刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条的规定，是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征：一是从事公务；二是具有一定的身份或者资格。具体包括四类情况：一是指在国家机关中从事公务的人员；二是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员；四是指其他依照法律从事公务的人员。[1]从对法条的分析，结合当前的司法实践，笔者认为当前我们对贪污犯罪主体的如何认定是认定贪污犯罪难题之一，对此问题主要集中在两个方面：一是对从事公务的认识；二是对委派的认识。厘清这两方面的认识，是摆在我们面前急需解决的问题，也是司法机关正确适用法律，正确定罪量刑，最终实现法律效果与社会效果相统一的问题。下面，笔者结合司法实践就上列问题作一粗浅剖析。

　　一、依法从事公务——国家工作人员的本质特征

　　从前述引用条文可看出，国家工作人员的本质特征就是依法从事公务。在成铁法院的司法实践中，对于何谓从事公务，尤其涉及铁路企业中一些工作人员的行为性质的认定时，比如列车员、货运员的行为，是否属于从事公务，莫衷一是，在法律上无明确的规定，在理论上也就存在了不同的认识。笔者认为，对于“公务”的概念尽管立法与司法没有作出专门解释（包括2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《纪要》），但是，依据我国贪污罪的立法沿革以及有关的司法解释，是可以把握立法意图的。

　　何谓公务，在《汉语大词典》中解释：公务，指公事，关于公家或集体的事务。这表明，第一，所谓公务是与私务相对应的概念。公务活动只能存在于国家机关、国有企业、事业单位、人民团体或集体组织的内部，个人的事务或者私有组织不存在公务。第二，公务与劳务不同。公务是有关上述单位内部需要或者应该依法办理或处置的各种管理性事务，而劳务则是指物质生产和劳动服务活动。劳务不受财产所有制性质的限制。劳动生产，指工人加工、制造产品，农民种田，渔民捕鱼等等；劳动服务，主要指以自己的体力（有的也有一定技术）为他人提供简单劳动服务，如理发员、售货员、电工等等。但是，仅仅明确以上两点，对于认定贪污罪主体是远远不够的，需对国家工作人员从事公务作进一步剖析。单就公务一词而言，包括国家公务与集体公务。因现行刑法规定，贪污罪主体不包括集体经济组织工作人员，因而作为贪污罪主体的依法从事公务人员，就只能是从事国家公务，或者说是从事国家公共事务的人员[2].这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动，它具有以特殊性：

　　一是公务活动的管理性。公务活动是对单位内部依照法律、法规、规章应当承担和执行的事务，进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。国家机器通过国家工作人员的管理活动，保证国家这一机器的正常运转，促进社会的发展和进步。没有良好的管理活动，社会必然出现混乱，一切生产活动不可能有序进行，社会发展和进步也将成为空话。因而，公务活动在国家社会生活中占有极其重要的地位。从公务而言，其范围是宽泛的，涉及社会生活的方方面面。从管理的事务性质看，它包括对国家政治、军事、经济、思想、文化、体育、民族等事务的管理；从管理的地域来看，有全国性的，有地区性的，还有部门内部的；从管理的对象而论，包括对人、对财、对物、对事的管理。从以上来看，公务不仅有别于劳务，而且国家公务与集体经济组织的公务也是有显著区别。

　　二是公务活动的职权性。公务活动是国家职能活动，一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门，由具有一定职务的工作人员，依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权与职责的统一。任何公务人员不论其职务的高低，权力的大小，既然是要管理事务，都必然是管理事务，都必然和必须赋予其一定的职权，包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。对于国家公务人员而言，其一切权力都直接、间接来自于国家，即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力，不可能实现对社会的管理，也不可能保障社会在有序中向前发展。因而，公务活动表现为职权性的管理活动。

　　国家工作人员公务的职权，一般都是通过选举、委任等合法方式取得，具有职务来源的合法性。对于当前生活中，利用伪造证件等方式欺骗组织或人事部门，混入公务人员队伍，并骗职了一定的职务，是否承认其为国家工作人员，是否可以成为贪污罪的主体？实践有几种看法，一种认为不能成为贪污罪的主体。其理由就在于其具有公务身份是通过欺骗的方式取得，不具有合法性、真实性[3].另一种观点认为，虽然行为人取得公务人员身份的方法是不合法的，但，他取得的职务却是真实，并无半点虚假，因此，他利用职务之便非法占有公共财物，数额较大，完全符合贪污罪的特征，应以贪污罪论处。否则，其利用职务之便侵吞公款，无论数额大小，后果是否严重，均不构成贪污罪，就不能对其课以刑罚，可能想象这会带来多么可怕的结果。故，笔者赞同第二种观点，对此类犯罪嫌疑人应当以贪污罪定罪处罚。

　　在同一单位中，劳务活动与公务活动的区别，从实质上来看，公务活动是相对于劳务活动而言的，这从古今关于监守自盗罪、渎职罪的立法意图上可以了解，即将具有管理财物权利的公务人员，利用职务便利贪赃单独设立罪名，从重处罚。以区别于劳务人员财产犯罪。原因在于劳务人员只是从事劳动生产或劳动服务活动，劳务人员一般没有职务和职称，不享有对公共事务的管理权。所谓劳务活动，是指直接从事具体的物质生产或者社会服务的活动。劳务活动不论在公有制经济活动中，或私有制经济活动中都是普遍存在的，如国家机关、企事业单位、人民团体中的勤务人员、生产工人、个体经营户等，他们的职业性质使其不可避免地要同一定的财物发生联系，往往要经手一些财物，如工人生产产品要经手一定的原料，质量检验的工作人员经手成品，火车站的售票员要经手一此款物。再如某些本身不直接从事物质资料的生产，而提供社会服务性劳动的活动，如列车上列车员、车站的小红帽等，他们以自己体力或技能为集体个人提供服务，也经手某些公共财物，但是，上述两类人员都是从事劳务活动，他们既不代表国有单位行使职能活动，也不具有特定职务，其行为并非职务行为，因而，不具有法律意义上的公务活动的内涵。劳务活动具有以下几个基本特征：

　　第一，劳务活动是从事生产或社会服务的劳动活动，不具有国有单位中的组织、领导、监督、管理的职能作用，即它不是管理的主体，而是管理的客体，换言之，它不是管理者，而是被管理者。因而，其从事的劳务活动的性质就不可能成为具有管理性质的国有单位的职能性质。

　　第二，劳务活动是一种职业活动，而不是职务活动。基于劳务活动者的身份和活动内容，其不具有管理职能意义，且又无管理者的地位，因而有关单位或者法律就不会授予其特定的职务和相应的权利。因而，其从事活动并不是职务活动，而是一种职业活动。作为从事职业活动的人员，尽管不具有管理权与职务，但是，也有其一定的岗位并承担一定的职责即职业责任，如前述所列举的人员，在劳务活动也不是没有任何管理，这种对财物等的管理，和公务人员对公共事务的管理存在质的区别，他们的行为是从事生产性劳动和服务性劳动所必须的，而不是从事对这些财物的管理性的活动，所以从事劳务活动的人员不具备贪污罪的人体特征。

　　第三，劳务活动是职业责任的履行行为，并非权利行为。即实质上是一种义务，是通过履行劳动义务，以实现个人的权利，如取得相应的劳务报酬。故，从这一点上论，劳务活动本身并不包含权利，而公务人员在从事公务活动中，其本身就职权和职责相统一的活动，既有管理之权，又有管好之责，贪污罪就是滥用管理之权，非法占有公共财物，不尽管好之责的情况。

　　简而言之，劳务活动中不是对企业内部事务的管理活动，正如有的学者提出：“应当区分基于管理职能而经营单位财物的人员和基于生产、经营、服务等工作性质而经管单位财物的人员两种情况。”[4]笔者同意此观点。用以上的论述，我们不难得出在列车上列车员、车站的小红帽等所从事的工作行为，均不能认定为从事公务行为，但对货运员的行为，又如何认识呢？这是实践存在分歧，货运员有对铁路运输的货物进行保管、看护的职责，作为铁路运输的货物应视公共财物，这在刑法已有定论，但货运员利用工作上的便利，将其窃为已有的行为，如何定性？笔者认为，货运员对铁路运输货物的保管、看护职责，是基于生产、经营、服务等工作性质，因而，其行为不具有从事公务性，也就是货运员不应成为贪污罪的主体，在成铁法院处理的货运员李林等盗窃铁路运输物资案，以李林的行为构成职务侵占罪进行了打击。

　　二、对受国有公司、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认识。

　　正如刑法93条之规定，刑法意义上的国家工作人员有四类，前面已有论述，在司法实践中，对于前两类情况的身份认定一般比较简单，而对于后两类国家工作人员的认定就相对较为复杂，往往成为案件审理中的难点。从笔者调查来看，就成都院而言，目前主要遇到是第三类情况，比如晏晓明被控贪污案。因此，笔者主要对第三类情况作一剖析。

　　随着经济体制改革的不断深化，我国所有制形式发生了深刻的变化，由计划经济年代的单一公有制发展为以公有制为主体、多种所有制并存的新格局，而所有制多元化在经济领域里的表现，就是非国有公司、企业、事业单位等大量增加。为了维护国家在这些单位里的利益（主要是国有财产），或者从国家利益出发，对其活动进行指导和监督，上述国有单位往往要委派一定的人员到非国有单位从事公务活动，比如委派到国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合作企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。 无论委派人是国有单位原有的具有国家工作人员身份的人，或者是接受国有单位聘任后被委派到非国有单位从事公务活动的人，即使其没有国家干部身份，都应以国家工作人员论。

　　在此情况下，笔者认为是否能认定为国家工作人员，关键在于把握好“受委派”和“从事公务” 这两个特征。对于“受委派”，《纪要》指出：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”据此，这里的“委派”在形式上可以不拘一格，如任命、提名、指派、推荐、认可、同意、批准等均可，无论是书面委任文件还是口头提名，只要是有证据属上述委派形式之一即可，这与我国当前非国有单位情况比较复杂，其中有集体所有制的公司、企业、事业单位，有国家投资的各种有限责任公司、股份有限公司、企业、公私联营企业，中外合资经营或合作经营的公司、企业等，所带来的有关国家工作人员身份来源变动多样性的实际情况是相符合的。对于“从事公务”的理解，前文已作了论述，这里不再赘述。但从《纪要》所规定的精神来看，对受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，而不再是单纯关注国家工作人员的身份形式，只要真正地代表国有单位行使了相关职务活动，就应以国家工作人员论。如国有企业经过改制为股份制企业以后，其改制前原有的国家工作人员，即使因各种原因未获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体行使监督、管理职权的，其原有国家工作员身份依然保留，仍可以成为贪污罪的主体。[5]如前述的晏晓明被控贪污案（晏系中铁八局下属二公司一机化队的副队长）。当时中铁八局集团有限公司是由中国铁路工程总公司和成都铁路局多元经营集团公司投资组建的纯国有特大型建筑施工企业，中铁八局二公司系该集团下属企业。2002年12月27日二公司改制为国有控股的有限责任公司，由中铁八局集团有限公司、中国铁路工会成都铁路工程集团路桥有限公司委员会（内部职工持股会）、成都铁路工程集团电气化工程有限责任公司三大股东出资建立。其中，中国铁路工会成都铁路工程集团路桥有限公司委员会由中铁八局集团第二工程有限公司职工持股会（代表职工出资入股）出资成立，是以内部职工出资入股支持公司发展的内部职工股份，内部职工股是公司依照有关法律规定设置的，通过公司职工持股会统一管理的特定股份。根据二公司职工持股会章程规定，持股会是从事内部职工股的管理，代表持有内部职工股的职工行使股东权利、承担股东义务，并以公司工会社团法人的名义独立承担民事责任的法人组织。持股会会员是个人出资通过持股会认购公司股份，参加持股会并履行持股会章程权利与义务的公司职工。二公司的股份中有部份系职工个人出资。2005年1月1日被告人晏晓明经二公司党委研究聘任为机化队副队长，并按有关规定向中铁八局集团公司上报该干部名册备查。同年3月24日至同年底，晏被派往该公司黔咸项目部担任黔江工点行政负责人，全面负责本点工程的工期、成本、质量和设备维修使用管理，以及本点资金使用管理工作。对于晏晓明的主体身份的认定，在审理中争议非常大，主要集中在晏实施犯罪期间，二公司已非国有公司，而是国有控股公司，晏是否属于国家工作人员？一种观点认为，在晏实施犯罪时，二公司已改制，不再是国有公司，晏由改制后的二公司所聘任，其已不代表国有投资主体对行使监督、管理职权等公务行为了，晏不属于国家工作人员。第二种观点认为，虽然二公司进行了改制，成为了国有控股公司，晏也由改制后的国有控股聘任，但根据前面所述，以及晏的任命必须要报集团公司备案审查，换句话讲，也就是集团公司对晏的是否聘任，有最后认可权，因而晏还是应当以国家工作人员论。笔者同意第二种观点。再比好如成都院审理的被告人李衍贪污罪一案，被告人李原系中铁八局项目部财务主管，其所在的中铁八局集团有限公司第二工程公司改制为有限公司，但其干部任免权限、管理仍属中铁八局集团有限公司的管理范围。李身为项目部财务主管，其职务具有代表国有投资主体——中铁八局集团有限公司行使监督、管理职权等公务性质，应以国家工作人员论。因而，最终以贪污罪对李进行定罪处罚。再比如朱爱华被控贪污一案，朱爱华系成铁局与地方人员联合投资设立有限公司的经理，由成铁局派到该公司中从事经营、管理，其行政级别、人事关系均随铁路，代表国有投资方行使监督、管理的职权，是典型的“受委派”。

　　虽然笔者对“受委派”和“从事公务”进行了大量的论述，但是，在调研过程，还是感觉到关于委派工作是否必须制定书面的委派文件，国家未作统一规定，从有利于工作的角度，明确个人与国有单位之间是否存在委派关系，从而证实非国有单位中的某个工作人员是否具有贪污罪主体资格，一般应有书面文件作证明更为妥当。

　　注释：

　　[1] 参见最高法院刑一庭、刑二庭编《刑事审判参考》总第39集，法律出版社2005年版，第179页。

　　[2] 参见高铭暄主编《刑法专论（下编）》，高等教育出版社2002年版，第782页。

　　[3] 参见陈正云：《认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究》，载《政法论坛》，1999年第4期。

　　[4] 参见王作富主编：《刑事实体法学》，群众出版社2000年版，第119页。

　　[5] 参见张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第35页。（成都铁路运输法院·查小云）

　　来源：中国法院网