——立法的缺憾和未成年在校学生监护代理制度的确立 安徽众城高昕律师事务所吕淮波 
    内容提要：鉴于现实学校的管理能力受到师少生多，比例失衡的制约，以及民事赔偿能力受到经费短缺限制的实际情况，教育部、最高人民法院先后出台的《学生人身伤害事故处理办法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，确认了学校对未成年在校学生的人身伤害事故不承担监护人的责任，只承担过错责任。这一规定自有其合理的一面，但却存在着致未成年人在校期间监护责任的不明和受监护的缺失，同时还致追究学校某种过错责任时难以获得法理上的支持。如何消除现行规章和司法解释的这一缺憾，笔者在本文中提出了确立未成年在校学生监护代理制度的构想，并论证了以该制度取代现行规定的可行性、必要性和合理性。
    关键词：立法缺憾  未成年在校学生  监护代理 
    对未成年在校学生人身伤害事故的责任承担，在相当一个时期是法学界和司法实践中颇有争议的问题。以往倾向性的且多为司法实践所接受的观点认为，未成年人在校接受教育期间，处于脱离父母监护的状态，从保护未成年人利益出发，作为对在校未成年学生行使管理职责的学校，与学生家长之间当然地发生监护权的转移。因此，对在校未成年学生伤害事故，校方应当承担监护人的责任。但是2002年9月1日教育部颁布的《学生人身伤害事故处理办法》（以理简称〈办法〉）否定了上述观点和做法，明确了如下两个主要问题，一是除非有法律的特别规定或者学校与未成年学生的家长有特别的约定，接受了监护委托的，学校对未成年学生不承担监护人责任；二是对未成年在校学生的人身伤害事故学校是否承担责任，按一般过错责任原则确定，即学校有过错的才承担责任，无过错的不承担责任。由于作为行政规章的《办法》在审判实务中只具有参照的效力，因此，在此后的审判实践中各法院对此类案件的责任归属仍有不同的判决。为解决这一问题，２００４年５月１日公布施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称〈解释〉）表明了审判机关的态度。《解释》第七条规定“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任”。尽管《解释》和《办法》表述不尽相同，但体现的基本精神是一致的，即同样明确了学校并不是未成年在校学生的监护人，否定了学校应承担监护责任的观点，确立了按一般过错原则对学校归责的制度。
    基于老师少学生多，师生比例严重失衡，学校管理能力受到制约，以及教育经费短缺，校方赔偿能力有限的现实，上述归责原则的确立应有其合理的一面。但现行规定存在的缺憾也是显而易见的。
    首先，现行规定无法回应未成年在校学生需要不需要监护，谁才有条件有可能实际有效的对其实施监护的质疑。
    在校期间的未成年学生需要不需要特定的主体对其实施监护？回答无疑应是肯定的。那么谁才有条件有可能对在校期间的未成年学生实施实际有效的监护呢？显然只能是在此段时间对未成年学生直接施以管理职能的学校，而不是已丧失了有效的监护条件，已脱离了能够对子女施以实际监督、保护状态下的未成年学生的家长。《办法》和《意见》否认学校对未成年在校学生应承担监护之责，必然导致对在校未成年学生监护的缺失，即在占未成年学生日常生活相当长的在校期间，未成年在校学生一方面根本无法得到其法定监护人的实际有效的监护，另一方面按现行规定又不能明确地得到学校的监护，以致未成年人在校期间的受监护出现了事实上的不落实和法律上的空白。作为对在校未成年学生直接施以管理职责的学校，居然对未成年学生不承担相应的监护责任，这不仅从事理情理上是难以让人理解的，是足以令未成年学生家长忧心忡忡，疑虑难消的，而且由此导致的对未成年在校学生监护的缺失，更是与我国相关法律中对未成年人监护的规定和对未成年人权益保护的规定相悖的。
    其次，对某些校园人身伤害案依据《办法》、《意见》追究校方的过错责任，难以找到法理上的根据，难以让校方心服。
    未成年学生在校期间发生的人身伤害事故种类繁多。有的是校方直接对未成年学生侵权造成的，如校方的老师、管理人员在履行职务时对学生体罚造成的人身伤害案，在此类案件中校方的过错性质就是侵权，应承担侵权的法律责任。有的则是校方管理上的失职、疏忽造成的，如某校下课时学生从教室蜂拥而出，堵塞楼道，致跌倒的学生遭践踏，发生的群死群伤的事件。在本案中校方存在的显然是管理上的过错，应承担与此过错相关的责任。但当我们在处理学校对某些校园人身伤害案的发生确有过错，但从过错的性质上看，与上述校方的两种过错无关，而显然与监护范畴内的责任有关的案件时，就存在一个难以对学校的过错予以定性的问题。如某小学一年级学生杨某在下课时与几名同校学生打闹，被一名高年级的学生推倒，头部撞地。随后上课时该生趴在桌上昏昏欲睡，有明显不适的反映。授课老师从学生那里了解到事情的原委后，疏忽大意，未采取任何措施，直至该生放学回家，家长发现其异常，才送医院。医生检查系颅内出血，虽经抢救生命得以脱险，但因延误治疗致半身瘫痪。在本案中校方对该生初始的受伤害，应是无过错的，不应承担责任。但对校方老师在明知该生已受伤害，且已发现其有明显的不适反映后，未及时采取救助保护措施，致该生伤害加重的后果，校方应不应该承担与此过错相应的责任呢？对此，《意见》虽未直接作出规定，但其第七条规定的学校“应当承担与其过错相应的赔偿责任”，是应包括学校的这种过错的。而《办法》第九条第一款第（八）项则明确规定“学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果的加重”，学校对此加重的后果承担相应的责任。据此，我们在追究校方的这种过错责任时，该如何对这种过错的性质进行定性呢？显然此与直接侵权的过错无关，定性为校方管理上的过错也牵强附会，而这种对正在发病和已受到人身伤害的未成年在校生，校方老师未予关注和及时救助，致病情或伤害后果加重的过错，从本质上说只能是属于监护范畴内的过错。如此，《办法》和《意见》一方面确认学校不是未成年在校学生的监护人，对未成年在校学生不承担监护责任，而另一方面又在同部规章或司法解释的另一条文中，规定要追究校方这种与对未成年在校学生监护有关的责任，不仅造成了条文之间的逻辑冲突，导致追究校方这方面的过错责任缺失法理的支持，而且还可能造成因此而承担责任的校方及其老师心存芥蒂，难以心服。
    上述缺憾的存在，正是一个时期以来社会各方，尤其是未成年在校学生的家长对《办法》、《意见》多有质疑的缘由之所在。
    那么如何解决这一问题，同时又能体现《办法》、《意见》规定的合理一面呢？笔者认为简便可行的办法是确立未成年学生在校期间的监护代理制度。
    笔者所说的未成年学生在校生期间的监护代理，是指自未成年人家长将其子女送到学校接受教育之日起，校方即与学生家长建立了对未成年人在校期间的代理监护关系。在这种关系中作为受学生家长委托的校方，代为家长对在校期间的未成年学生行使监护的权利，同时承担监护代理的义务和责任。
    这一制度确立的可行性，首先表现在其并不与监护人特定性的法律规定相悖。根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的法定监护人是特定的，即首先是未成年人的父母，当未成年人的父母已经死亡或者无监护能力时，依次应为未成年人的祖父母、外祖父母；兄、姐；愿意承担监护责任的关系密切的其他亲属和朋友。这就决定了以往那种认为校方当然是未成年在校学生监护人的观点，是与法定监护人特定性的法律规定相悖的。而在未成年在校学生的监护代理关系中，则并不发生监护人的法外变更，监护人仍然是上述法律规定的有权担任的人，学校只不过是在某一时段代理未成年人的监护人对未成年在校学生实施监护而已。因此这一制度确立并不受监护人特定性的法律规定制约。
    这一制度确立的可行性，还表现在其有立法和法理上的根据。这一根据就是《民法通则》确立的民事代理制度。在这一制度下，权利人是可以将民事行为、民事权利委托给代理人代为行使的。既然在一般的民事活动中可以建立这种代理关系，那么在未成年学生家长和学校之间，就未成年人在校求学期间的管理、监护事务，当然也可以建立这种代理关系。事实上在现实生活中这种监护代理关系是时常存在的，如家长将未成年子女交由某成年人外出旅游期间，该成年人实际上就承担着代为家长对未成年人旅游期间的监护之责。
    这一制度确立的必要性，表现在它能消除按现行《办法》、《意见》处理校园人身伤害案时，产生的未成年在校学生受监护的缺失，以及追究校方的某种过错责任时难以获得法理上支持的缺憾。首先，在这一制度下学校虽然不是在校未成年学生的法定监护人，但其则是受未成年学生法定监护人的委托，代为其对未成年在校学生实施监护的代理人。由此，法定监护人法外的不可易性并未致对未成年在校学生实施监护的缺失，有利于保护未成年在校学生的利益。其次，当在处理前文提到的校方确有过错，而又不是直接侵权和管理上的过错的校园人身伤害案时，就能够将校方的这种过错定性为未尽代理监护之责的过错，追究其作为代理人的过错责任。由此，不仅解决了在现行《办法》和《解释》的规定下，难以对这种过错定性的问题，能够获得法理上的支持，同时明确校方的这种代理责任，有利于提高校方及其教职员工的责任心，不致使他们心存其并不是未成年学生的监护人，不承担监护责任的侥幸，而疏于对在校未成年学生的监督和保护。
    确立这一制度的合理性，表现在并不因此而加大学校的责任负担，仍能体现现行《办法》、《意见》的合理一面。应该看到监护人的责任和监护代理人的责任是两种性质完全不同的责任。监护人的责任体现的是一种无过错责任，且监护人必须要为被监护人承担民事责任。如果把学校看成是未成年在校学生的监护人，则对校园人身伤害案的发生，不论学校是否有过错其都应承担民事赔偿责任。然而在学校仅是未成年在校学生的监护代理人时，情况就大不一样。首先，《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。据此，在未成年在校学生监护代理的制度下，作为监护代理人的校方只要不存在代理监护上的过错，就无需对未成年在校学生承担民事责任，这种责任仍然由监护代理的委托人，即未成年学生的法定监护人承担。其次，同样根据《民法通则》第六十六条第二款关于“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，只有当学校未善尽监护代理的职责时，其对校园人身伤害案的发生才承担责任。显然这种责任的性质并不是监护人的无过错责任，而是代理监护的过错责任，即有过错的才承担责任，无过错的不承担责任。由此，并未实际加大学校的责任负担，仍体现了现行《办法》和《意见》的合理的一面。
    综上所述，在对未成年在校学生人身伤害事故的责任承担问题上，现行《办法》、《意见》所作规定存在的缺憾，可以通过确立未成年在校学生监护代理制度得到解决。用未成年在校学生监护代理制度取代现行的规定，不仅是可行的、必要的，而且也是合理的。