2005年8月19日，蔡某与阮某、孙某签订租赁合同，承租了鄂州市葛店兴民水运公司所有的鄂州机5号机驳船，租期三个月。蔡某将船驶入九江市庐山区新港镇水域，准备经营打砂。因故业务未能开展，于是，蔡某委托当地的高某联系买主。2005年9月1日上午，在中间人的联系下，安徽人秦某前来看船，双方当即以17.6万元达成买卖协议。下午秦某将人民币16万汇至蔡某用他人身份证新开的帐户上，双方约定余款在船到目的地后付清。当晚，秦某在船上发现蔡某签订的租赁合同，于是向公安机关报案，遂案发。

[分歧]

　　该案在处理过程中，对蔡某的行为如何定性，认定罪与非罪，存在较大分歧：第一种意见认为，蔡某的行为构成诈骗罪。第二种意见认为，蔡某无罪，本案应定民事欺诈。

[评析]

　　笔者认为蔡某的行为无罪。本案如何定性关键看两点：一是主观目的，蔡某的主观有无非法占有他人财物的直接故意；二是客观表现，蔡某有无履行协议的能力和实际行动。

　　第一种意见认为蔡某的行为构成诈骗罪的主要理由是：蔡某隐瞒事实真相，没有告诉买方船只是租赁物。蔡某与阮某、孙某签订租赁合同时，船只作价24万，不到半月，蔡某就以17.6万的价格卖给秦某，有低价出卖之嫌，且蔡某用他人身份证开户，据此认为蔡某主观上有非法占有他人财物的目的。笔者认为，判断行为人主观上有无非法占有目的，要从主观故意的内容和主观故意的形式着手。诈骗罪中的非法占有是指以欺骗手段将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人的身份予以保存、使用、收益或处分。对于诈骗罪的行为人而言，与他人达成协议的着眼点不在于协议本身的履行，而在对协议标的物的不法占有。民事欺诈是指一方当事人通过欺骗或隐瞒等手段，诱使对方当事人做出错误意思表示，侵害对方当事人的合法财产所有权，人身权利或其他权利，从而承担损害赔偿责任的行为。民事欺诈有民事内容的存在，欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益，行为人不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。本案，蔡某与阮、孙签订租赁合同时并未使用欺骗手段，也无非法占有故意，通过租赁，蔡某合法占有该船，他可以使用该船并从中获利，只是没有处分权。蔡某对秦某隐瞒船只所有权的真相，谎称租来的船是自己的，双方一手交钱，一手交货，有买卖内容，其行为系民事欺诈。其次，诈骗罪的主观故意形式只能是直接故意，行为人明知自己的行为必然导致对当事人财物的损失，而仍然希望这一危害结果的发生。民事欺诈的故意，是行为人明知自己的行为会使被欺诈人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事欺诈的故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意，本案中，蔡某的行为实际上不会必然导致对方当事人财物上的损失（蔡某的行为后果存在多种不确定性，见下文），但他明知自己的行为可能导致秦某无法取得船只所有权或船主的所有权受损的危害结果，他对这些危害结果的发生，采取听之任之的态度，放任这些结果的发生，系间接故意。

　　从客观表现看，诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为，行为人虚构事实或隐瞒真相，已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但行为人在获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的，即其欺诈行为仍在民事法律关系范围内，故仍应由民事法律，政策来调整。本案中，蔡某有两个合同关系。首先是租赁合同，他在签订合同之后，先是以积极的态度创造条件履行合同，履行交付租金的义务，后因客观原因，将船卖出，这一无权处分行为属合同法调整的效力待定行为，其买卖行为是否有效，依赖于所有权人在事后是否有追认表示，不属刑法调整范围。其次是买卖协议，蔡某使用欺诈手段，使秦某在违背真实意思的情况下与之达成买卖协议，蔡某将船交付秦某，接收货款，秦某在支付货款以后，实际占有该船，蔡某已经全部履行了协议内容，至于秦某能否取得该船的所有权，双方由此产生的纠纷属于民事纠纷，应受民事法律调整。蔡某对其欺诈行为的后果应承担返还财产、赔偿损失的民事责任，而不是应受刑罚处罚。

　　笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为的性质。因此，主观上是否具有非法占有目的才是诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。审理案件中，当涉及罪与非罪时，需要综合案情中可推定的客观事实后才可定夺，应结合行为人签订合同时的履行能力，履行合同中有无履约实际行为，对合同标的物处置情况，未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的客观因素综合考察，不能以某一个孤立的或几个不确定的客观因素为依据，轻率推定行为人具有非法占有目的。杨芳