内容提要: 本文主要研究专利无效宣告程序以及专利侵权诉讼中的网络证据公开时间的认定。该问题是技术性和法律性交织的问题，本文以网络证据的基本技术作为逻辑起点，从实证的角度分析网站的运行过程；然后，对于网络证据的公开性进行研究，分类讨论不同类型网站的公开性；最后，确定网络证据公开时间认定中所涉及到的各种时间点，研究如何根据这些时间点确定网络证据的公开时间，以期对于审查实践和司法实践有所帮助。

　　一、引言

　　随着互联网的出现、浏览器的发明、网上百科全书[1]的创建以及Google 等搜索服务的出现，人类社会进入了网络时代，“世界变平了”[1].随着计算机网络成为人类生活的一部分，其上蕴含的信息越来越多，网络证据日益成为专利权无效宣告案件乃至专利法领域一种重要的证据形式。在专利法领域，由于公开时间是进行新颖性和创造性评价的前提，因此网络证据的关键问题之一是如何认定网络证据的公开时间。

　　目前，专利复审委员会和人民法院对网络证据的公开时间认定存在诸多不同观点。有些审查决定认为，网络证据的电子日期经处理可以变更，其随意性比较大，而且不留任何痕迹，其公开日期难以确认，因此，不能仅凭从网络上下载的文件及记载日期，证明其在该记载日期公开发表[2].有些判决根据网站内部自带的搜索引擎在设定的不同时间显示的状态，认定网络证据的公开时间[3].

　　网络证据在专利无效案件以及其他案件中日益频繁地出现，目前在网络证据的公开时间认定方面存在诸多争议，已经成为当前知识产权界的研究热点[2].网络证据所记载的内容是否构成专利法意义上的现有技术，需要考虑该网络证据是否构成公众能够得知的状态以及公众能够获知该网络证据的时间，也就是说，需要考虑网络证据的公开性以及公开时间。本文第二部分首先对于网络证据的基本技术进行介绍，基于该技术得出有关网络证据公开性的认定以及网络证据公开时间的认定的观点，然后在第三、第四部分分别介绍网络证据公开性的认定以及网络证据公开时间的认定。

　　二、网络证据的技术分析

　　一般网站的基本结构包括三层[3]：用于处理显示逻辑的显示层、用于处理业务逻辑的业务层和用于处理数据逻辑的数据层，如图1所示。目前的网站主要采用J2EE模式，。NET模式或者静态HTML模式。静态HTML模式相对简单，相当于省略了业务层。。NET模式的网站与J2EE模式的网站基本结构相同，只是存在技术上的两点差别：。NET模式的网站业务层采用基于。NET的事务管理技术，而J2EE模式的网站业务层采用EJB技术；。NET模式的网站显示层采用ASP .NET技术，而J2EE模式的网站显示层采用JSP技术。

　　首先对于网站中的三个基本概念进行介绍。栏目管理员是指对于网站的某个具体栏目加以维护和管理的人员，其通常的权限在于上载以及删除该栏目的相关内容。系统管理员是指的对于整个网站加以维护和管理的人员，其具有对服务器上的数据任意修改的权限，又被称为“超级管理员”。日志文件是指记载网站操作的记录文件，除了网站被非法侵入以及篡改的情况之外，日志文件记录了针对网站进行的所有操作。

　　在非B2B以及B2C的电子商务网站中，显示给网络使用者的网页内容由网站的栏目管理员或者系统管理员生成并且存储在数据层的数据库中。在应用服务器中，通过JDBC接口或者JDBC-ODBC桥的方式，业务层从数据库中提取该数据。然后，业务层对该数据进行数据加工以及数据处理。最后，通过显示层将该数据展现给网络使用者。网页数据的修改也是采用上述流程进行。这些操作同时由网站记录在日志文件中。这类网站例如国家知识产权局网站[4]、新浪网[5]等网站。

　　在B2B以及B2C的电子商务网站中，网页部分内容由网络使用者加以发布，栏目管理员负责对所发布的网页内容进行事前审核或者事后审核。该网页内容同样被存储在数据层的数据库中，业务层从数据库中提取该数据，并且由显示层将该数据展现给网络使用者。网页数据的修改也是采用上述流程进行，网页内容的上传以及访问等操作由网站记录在日志文件中。这类网站例如淘宝网[6]、车市网[7]等网站。

　　因此，在网页数据的生成以及修改过程中，网站的栏目管理员或者系统管理员具有改动部分数据的权力或者改动全部数据的权力。该权力的行使没有任何法律、法规、部门规章以及行业规范加以约束，完全依靠网站的自律性对该权力行使的正当性以及相应程序加以保障。对于上述权力行使的正当性以及相应程序而言，网站的资质是客观标准，网站与当事人的关系是主观标准，将二者结合起来分析能够得出网站管理过程中是否存在篡改的可能性。网站的资质能够从客观的角度描述该网站是否存在被网站的栏目管理员或者系统管理员篡改的可能性，如果网站的资质较高，网站的管理规范，并且对于网站的栏目管理员或者系统管理员有明确的操作规范，那么网站上的信息虚假的可能性较低，反之也是如此。网站与当事人的关系能够从主观的角度描述该网站是否存在被网站的栏目管理员或者系统管理员篡改的可能性，如果网站与当事人之间不存在利害关系，那么网站的栏目管理员或者系统管理员就不具有篡改数据的动机，那么网站上的信息虚假的可能性较低，反之也是如此。

　　三、网络证据公开性的认定

　　专利法意义上的公开，是指处于能够为公众获知的状态，也就是“公众想得知就可以得知”的状态[4]，这种状态是公众想要知道就能知道的状态，而不是为多少人实际得知的状态[5].结合本文第二部分，笔者认为，网络证据所记载的内容构成专利法意义上的公开的条件是，公众能够从该网站的表示层获得网络证据所记载的内容。

　　笔者认为，根据审查实践和司法实践，能够通过以下途径证明网络证据的公开性：第一、使用公证书的方式证明访问网络证据的过程[6]，公证员能够使用公证处的计算机访问该网络地址，能够获得网络证据所记载的内容，这时能够认定该网络证据具备公开性。第二、能够通过搜索引擎搜索得到的网页，这时能够认定该网页记载的内容具备公开性。搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序搜集互联网上的信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务的系统。搜索引擎的主要功能包括：抓取网页、处理网页和提供网络服务。由于搜索引擎通过正常访问的方式抓取网页，因此通过搜索引擎搜索得到的网页构成专利法意义上的公开。第三、对于需要输入登陆用户名和密码的网站，如果公众能够通过正常的注册手续获得用户名和密码，则能够认定该网络证据具备公开性。第四、对于需要支付费用才能访问的网站，如果公众能够通过缴纳一定的费用访问该网页，则能够认定该网络证据具备公开性。第五、对于访问地址经常变化并且公众只能偶尔进行访问的网站，如果能够证明某一次访问的过程，则构成了公众想得知就可以得知的状态，从而认定该网络证据具备公开性。第六、对于局域网的网站以及其他只有用户才能够访问的网站，通常认为该用户具有保密义务，从而可以认定该网络证据不具备公开性。

　　四、网络证据公开时间的认定

　　上面主要探讨了网络证据公开性的认定问题，下面对网络证据公开时间的认定问题加以讨论。

　　网络证据可能涉及到的时间点包括网页的撰稿时间、网页的上传时间、网页的发布时间、网页上记载的时间、服务器上记载的时间、日志文件中记载的时间以及网页中嵌入的Word、PDF等特定文件信息中包含的时间。下面结合本文第二部分，探讨如何根据这些时间认定网络证据的公开时间。

　　从网页的创建与生成的角度而言，涉及的时间点主要包括网页的撰稿时间、网页的上传时间、网页的发布时间。网页的撰稿时间是指网页内容的撰稿人完成文件的撰写，并且将文件录入网站的内容管理系统的时间，通常表现为网站的内容管理系统记载的进入系统时间以及网页文件的生成时间。网页的上传时间是指，撰稿生成的网页被上传到网站并且进入网站的数据库的时间。网页的发布时间是指网页被业务层应用于网站的事务管理中，网站访问者可以看到该网页内容的起始时间，同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。课题组认为，根据《专利法》以及《审查指南》中有关现有技术的规定，可以认定网页的发布时间是网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。

　　从网络证据表现形式的角度而言，涉及的时间主要包括网页上记载的时间、服务器上记载的时间、日志文件中记载的时间以及网页中嵌入的Word、PDF文件信息中包含的时间。网页上记载的时间是指网页上注明的时间。对调研的情况实证分析可知，网页上记载的时间通常是网页第一次被上传的时间，在此之后，如果网页内容被修改，那么网页上记载的时间仍然是网页第一次被上传的时间，而不是新修改的网页内容的修改时间。因此，在充分考虑网络证据的表现形式、网站的资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面，从而认定网络证据真实的情况下，该时间代表了网页的发布时间。服务器上记载的时间是指网页内容上传到服务器上并得以发布的时间，也就是网页的发布时间。日志文件记载了网站上所有的操作，日志文件中记载的时间包括网页的上传时间、网页的发布时间以及网页内容修改的时间。因此，可以说，日志文件记载的时间非常全面，记载了与网页相关的所有操作的时间，可用于查证网络证据实际公开的时间。网页中嵌入的Word、PDF文件信息中包含的时间是指该Word、PDF文件的撰稿时间。

　　笔者认为，在充分考虑网络证据的表现形式、网站的资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成、网络证据的存储、网络证据的传送与接收、网络证据的收集、网络证据的完整性等方面，从而认定网络证据真实的情况下，第一、网页的发布时间是网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。第二、服务器上记载的时间代表了网页的发布时间，可以作为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。第三、网页上记载的时间代表了网页的发布时间，可以作为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间，除非对方当事人能够提供证据证明网页经过修改。第四、日志文件中记载的时间包括网页的上传时间、网页的发布时间以及网页内容修改的时间，能够根据日志文件的记载结合网页的发布时间和网页内容修改的时间，确定网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。第五、网页的撰稿时间、网页的上传时间均不能作为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间，因为在撰稿和上传的时间点上，网页内容尚未达到任何第三人想得知即可得知的状态。第六、网页中嵌入的Word、PDF文件信息中包含的时间不能作为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。

　　综上所述，在专利无效程序或者专利侵权诉讼中，应当将网页的发布时间认定为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间；同时可以根据服务器上记载的时间以及日志文件中记载的时间判断网页的发布时间，从而得出网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间；在对方当事人没有提供证据证明网页经过修改的情况下，网页上记载的时间代表了网页的发布时间，可以认定为网络证据构成专利法意义上的公开的起始时间。

　　参考文献：

　　[1]托马斯·弗里德曼。世界是平的——21世纪简史[M].何帆等译。湖南科学技术出版社，2006:42－154.

　　[2]张今等。专利法及专利法实施细则第三次修改专题研究报告（上卷）[M].知识产权出版社，2006:246－279.

　　[3]刑国庆等。J2EE应用与BEA WebLogic Server[M].电子工业出版社，2002:19－51.

　　[4]国家知识产权局专利复审委员会编著。专利复审委员会案例诠释——现有技术与新颖性[M].知识产权出版社，2004:15－16.

　　[5]国家知识产权局条法司著。新专利法详解[M].知识产权出版社，2001:134－135.

　　[6]陈文煊。网络著作权纠纷中公证网络电子证据的司法认定[J].电子知识产权，2008（7）:38－42.

　　注释:

　　本文基于国家知识产权局学术委员会课题（Y070703）的研究成果。

　　[1] 例如安德鲁·利赫创建的维基百科（www.wikipedia.org），截止到2005年11月29日其英语版本共有841358篇字典、手册、课本等内容。

　　[2] 参见国家知识产权局专利复审委员会第8009号无效宣告请求审查决定。

　　[3] 参见北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1393号判决，北京市高级人民法院（2006）高行终字第245号判决。

　　[4] 参见www.sipo.gov.cn.

　　[5] 参见www.sina.com.cn.

　　[6] 参见www.taobao.com.

　　[7] 参见www.cheshi .com （国家知识产权局专利复审委员会·张鹏）

　　出处:《电子知识产权》2008年第10期