内容提要: 使用人的侵权责任构造是侵权责任立法过程中争议的焦点问题之一，我国现行法律及立法草案的相关制度安排均立基于整体主义方法论，在执行使用人职务的自然人实施侵权行为场合，仅以使用人作为责任主体，而未规定行为人的个人责任。学者起草的专家建议稿亦因循这一路径。从个体主义方法论出发，在上述场合向行为人配置个人责任既具有正当性，又具有必要性，应对立法草案相关条文进行修改。
一、问题的提出
使用人的侵权责任构造[1]，即如何分配执行法人等使用人职务的自然人所实施的侵权行为产生的侵权责任，是我国侵权责任立法过程中争论的焦点问题之一。[2]在我国现行的侵权法制下，依据《民法通则》第43条关于“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，在使用人的侵权责任构造问题上，执行使用人职务的自然人，无论是董事或其他有代表权之人，还是受雇人，其侵权行为引发的侵权责任由使用人承担，行为人个人对受害人不须承担任何民事责任。[3]那么，这种状况是否在将来会因《侵权责任法》的颁布而得以改变呢？
从目前的侵权责任法立法进展看，答案极有可能是否定的。2002年全国人大常委会公布的《民法典草案》侵权行为编第62条规定:法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应承担侵权责任；法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（2008年12月22日，下称《侵权责任法（草案）》）33条规定，用人单位的工作人员在工作过程中造他人损害的，由用人单位承担侵权责任。与此相关的第36条至第38条在无行为能力人、限制行为能力人在受教育期间权利受到侵害场合，也未规定行为人的个人责任，而仅规定了教育机构的责任；第54条则规定“因医务人员的过错造成患者损害的，由所属的医疗机构承担赔偿责任”，也没有关于行为人个人责任的规定。综上以观，我国法律及法律草案的相关规定[4]在使用人的侵权责任构造上采取了相同的立场:在执行使用人职务的自然人实施侵权行为场合，仅以单位或法人等使用人为唯一的侵权责任主体，而未将行为人作为侵权责任主体，也就未规定行为人个人的侵权责任，体现了立法思路的相互承继关系。
值得反思的是:情理上毕竟是行为人实施了侵权行为，应该首先为自己的行为“埋单”，自己责任原则就是这一朴素情感的法理体现。但在中国现行法制下，最应该承担侵权责任的行为人，仅因其行为带有执行使用人之职务的性质，就摆脱了个人责任。对行为人而言，其侵权行为似乎因为加入了使用人行为的要素对其个人就不再具有法律意义。
不仅如此，学者起草的侵权责任法专家建议稿虽然将使用人就执行职务之自然人实施的侵权行为承担侵权责任定性为替代责任，但也未向行为人个人配置责任。[5]法人或其他组织等使用人就其被使用人的侵权行为承担的是替代责任，而不是自己责任，在逻辑上替代责任以自己责任成立为前提，自己责任既然成立，行为人违反了其自己对第三人的义务，就应当作为责任主体。法律确认民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益，[6]以替代责任排除自己责任既非必要，亦无充分的法理依据。
使用人单独承担行为人在执行职务之际实施的侵权行为引发的侵权责任，构成了我国侵权责任法在责任主体方面与大陆法系和英美法系相关制度安排的一个明显不同。在大陆法系，无论是采用法人侵权责任还是雇主责任的构造配置，执行使用人职务的自然人之侵权行为引发的侵权责任，行为人就其侵权行为都需承担相应的赔偿责任。对于法人董事或其他有代表权之人的侵权行为，虽有立基于“法人机关理论”，[7]依代表的法理，视行为人之行为为法人侵权行为，法人承担自己责任之说，[8]但在此场合行为人所违反的不仅是使用人的义务，也是他自己的义务，法人承担责任并未因之排除机关担当的个人责任，可归责之行为人仍须与法人负连带偿责任。[9]对于受雇人实施的侵权行为引发的侵权责任，作为雇主的法人乃依雇主责任的构造，因自己选任受雇人及监督其职务之执行存在过失，负损害赔偿责任，理论上雇主有机会因成功举证在选任受雇人及监督其职务之执行不存在过失而免责。雇主责任是行为人个人责任的补充责任，[10]自不能免除行为人的个人责任。[11]英美法系则以替代责任法则配置法人、行为人对第三人的侵权责任，受害人须以行为人为第一被告，同时要求雇主承担责任。[12]总之，法人承担侵权责任场合，如果存在可归责之行为人，该行为人不能超然于其行为引发的侵权责任之外。
综上以观，即使采纳“法人机关理论”，如果不从行为人行为是否成立侵权责任立论，也无法找到确定使用人责任或免责的技术路线，所以技术上总是行为人责任成立在先，才会有使用人责任问题。即使是为使用人利益实施侵权行为，行为人所违反的也不仅是使用人的义务，同时也是自己的义务，免除行为人责任的理由并不充分。在这里，中国法律的正式制度安排和生活逻辑、法理逻辑均出现了巨大的断裂。破解我国正式制度安排以使用人的替代责任排除行为人自己责任的理由和机理需要回溯到我们这个民族的最深层奥秘。[13]
二、深层次的反思
以上我国的立法例和立法草案关于执行使用人职务之自然人的侵权行为引发之侵权责任的分配，之所以独立于大陆法系和英美法系的相关制度安排，其理论依据在于只要企业法人的法定代表人或工作人员在经营活动范围内的一切行为，都应视为法人实施的行为，而不是他们个人的行为，因此产生的责任也应当由作为雇主的使用人承担，而不是他们个人负担。[14]其中的深层奥秘渊源于我国民事立法的整体主义路径依赖。[15]
整体主义方法论指的是以整体作为研究的基点，通过群体行动的分析来说明该学科的基本立场和基本内容的方法体系。[16]在分析视角上，整体主义方法论秉持整体先于个体，在价值追求上，奉行整体优于个体。在行为人与其所属单位或组织的关系上，整体主义方法论被具体化为“人格吸收理论”，即在行为人与其所属单位或组织之间，从第三人的角度观察，就与第三人的关系而言，行为人人格已经为单位或组织等使用人的人格所吸收，其独立性不复存在，不再是独立的主体，进而执行使用人职务之际，就其对第三人实施的行为而言，该行为人并不具有独立的意思，无论是法律行为、事实行为或侵权行为，逻辑上均为使用人的行为，行为人当然也就不能享有权利、负担义务、承担责任。[17]不仅如此，上述理论推演又被关于主体承担责任之能力的非理性假设进一步强化。在中国“集体高于个人”的文化氛围中，普遍存在着对单位或组织信誉的先期忠诚，在人们观念中，单位或组织由于与“公”、进而与“官”有天然的联系，因而与个人相较具有较高的信誉较强的偿债能力。循此思路，往往想当然地对其信誉寄予并无真正根据的非理性信赖，结果是令单位或组织对执行其职务的自然人之侵权行为承担侵权责任又因被假设为能给原告带来更多的获偿机会，被来自功利主义的政策选择进一步强化。由此，人们似乎失去了进一步反思这种制度安排之正当性及实效的动机和兴趣，无需关心是否存在其他更具正当性和竞争优势的制度安排。
但事实证明，以上假设严重背离了生活实际，以此为前提建构的理论既不能发挥解释实践的功能，也未能担当规范实践的责任。以此为基设计的规则，基于以下原因，不仅无法通过法理逻辑的检验，而且还诱发了令我们无法回避的现实问题:
首先，个体构成了分析规范的恰当单位。不考虑有目的的行动者个人的计划和决策，所有的社会现象都不可能得到理解。社会中的确存在超越个体的结构和模型，但这些结构和模型是个体协商和选择的结果，只有回溯到结构和模型的个体根基，它们才是可以理解的，才可能设计出能够有效应对因超越个体的结构出现而衍生的问题。
其次，人性在制度面前的顽强有力。行为人加入单位或组织并没有从根本上改变他依然是个人这一事实，不能从根本上改变其行为的性质及其所负担的一般性义务。制度不具有改变人性的能力，个人的利己本性是一切社会关系形成和展开的人性基础。不论道德哲学家们或政治哲学家们关于为公益而干预我们的论证多么强劲有力，企图改变人们行为经常途径的努力注定徒劳无益。如果他们的计划的成功依靠他们在改正人类的自私和忘恩负义方面的成功，那么除非有全能的上帝加以协助，他们将不能前进一步，因为只有全能者能够重新改造人类心灵，而在那些根本之点方面改变心灵的性质。[18]不从个人的利己本性角度思考制度设计，结果只能是在顽强有力的人性面前，制度设计者的初衷纵然美好，不可避免地止于镜花水月。我国学者早就认识到:《民法通则》的这一规定（前引第43条）已经造成一定的消极后果。实际上确有一些公司的经理、工作人员从事损害公司利益的经营活动而公司无法追究其责任。[19]
第三，制度设计与侵权责任法功能的发挥。侵权法的主要功能和目标有三:补偿因他人行为遭受损失或损害的人；从正义角度，向应该承担的人、且只向这些人分配补偿支出；防阻将来的损失或损害。[20]整体主义的制度设计妨碍了侵权责任法功能的发挥。从补偿功能的角度观察，多一个责任主体，受害人就会多一分受偿的机率，相反，排除行为人的个人责任，减少可能用来赔偿原告的财产，势必降低受害人的受偿可能性。尤其是国家渐次放松对各种单位和组织设立之管制的背景下，单位和组织的信誉优于个人信誉的非理性假设更是失去了存在的土壤。以公司这种典型的商事组织为例，法定最低资本限额仅为人民币3万元，即使是一人公司，其最低资本限额也不过人民币10万元，一个注册资本10万元的单位和一个有正当职业的个人相比，信用孰优孰劣，即使不是高下立现，至少是难分伯仲。同样也不能想当然地断言，医院、教育机构的偿债能力就一定优于个人，只要把责任配置给单位或组织就等于给原告找到了一个拥有大口袋的最优被告。其次，即使使用人承担责任，是要增加受害人的受偿机会，但这绝不等于就此彻底排除行为人的责任。增加行为人个人责任对于该目的的实现无疑是锦上添花。从责任成立的正当性角度分析，无论法律上如何界定其行为性质，行为人个人实施了侵权行为总是无法抹煞的事实，尤其是在行为人故意侵权场合，不令行为人承担任何个人责任的制度安排更难获得正当性论证。从侵权责任法的阻却功能角度考察，通过调控行为人的动机对于控制侵权行为的发生及损害的多寡具有至关重要的作用，不向行为人个人配置必要的责任不仅不利于受害人最大限度地获得补偿，更重要的是就行为人而言，其行为外部性的存在不利于有效控制侵权行为的发生。我们不能无视行为人纵然在执行使用人职务过程之中，也没有改变他们依然是独立的个人这一事实，反而需要正视从对行为人个人行为制导的角度控制侵权行为，设置个人行为的外部性内部化的制度装置，以利于从根本上遏制侵权行为的发生。
三、结论
我国侵权责任法在关于使用人就其工作人员实施的侵权行为对第三人承担侵权责任的问题上，其思考的进路应调整到个体主义方法论的轨道上来。着眼于“个人的利己本性是一切社会关系形成和发展的人性基础”，以行为人之个人行为为分析起点确证使用人责任的成立及责任的分配，注重从控制行为人个人的角度对侵权行为加以控制，使个人行为之外部性内部化，而不是困守整体主义的思考进，忽视制导个人行为的重要意义。
综上所述，我国侵权责任法有关使用人侵权责任的条文应当修改为:“使用人就其使用的工作人员在工作过程中造成他人的损害，与该工作人员承担连带的侵权责任”。此时，行为人系就自己的侵权行为承担责任，使用人是就他人的行为承担严格的替代责任[21]，责任的成立与使用人主观上是否有过错无关，使用人只有证明行为人没有过错才能免责。无论是否存在明确的可归责之人，这一制度安排对于作为使用人的自然人和法人可能承担侵权责任的各种场合都能妥帖的适用:
1）受雇人侵权行为。受雇人在执行职务过程中实施了侵权行为，作为雇佣人的使用人承担由此产生的损害赔偿责任，受雇人承担连带责任。
2）法人机关及其他有代表权之人的侵权行为。法人机关及其他有代表权之人在执行职务过程中实施了侵权行为，作为使用人的法人承担由此产生的损害赔偿责任，行为人承担连带责任。
3）法人自身的侵权行为。与前两种情形可以确定哪个或哪些自然人实施了侵权行为不同，存在着无法或不适于还原为自然人个人行为的法人行为，没有明确的可归责之人，而且这些行为的成立不以特定自然人的行为为媒介，一般也无需考虑法人过错，即法人是否有意思能力不影响这些行为的构成。最为典型的就是法人因生产过程中污染环境侵害他人人身财产、因产品存在缺陷造成人身财产损害等不是执行使用人职务的特定自然人，而是使用人因疏于适当组织经营而存在组织上过失等引发的侵权行为。在这些场合，使用人独立承担责任，其责任的成立不以自然人的行为为媒介。但所有欧洲法律制度都认为，引起损害的个人并不必须被指认，如果认定下属之一实施了侵权行为，就满足了承担责任的要件。[22]即使没有明确的可归责之人，连带责任的制度安排也不会给受害人带来不必要的诉讼负担，连带责任成立场合，是否请求行为人承担责任，属于受害人的权利，原告对此享有处分权，法院并不苛责原告必须请求行为人承担连带责任。
此外，这一条文还有很大的扩张解释空间，可以有效应对在负有责任的一方与行为人没有合同关系场合，如汽车买受人在将新车开至验车场途中发生交通事故，何人承担侵权责任的问题。由于送汽车去检验是出卖人的义务，买受人可以视为出卖人临时的辅助者，出卖人则应被视为使用人，受害人可以将本条作为请求权规范基础，要求出卖人承担买受人行为引发的侵权责任。
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注释:
[1] 本文讨论使用人侵权责任构造，意在涵摄自然人和法人在使用他人场合，该他人实施侵权行为所产生的侵权责任分配问题。我国的侵权责任立法在立法模式上不采“分拆式”，没有关于雇主责任的规定，采用“使用人”概念对于自然人和法人因使用他人而给侵权责任立法带来的问题进行一揽子解决似更有必要。“使用人”比“用人单位”、“法人”等概念有更强的概括能力，至少可以将自然人涵摄在内，这一概念使得我们可以用一体式的规定，解决“分拆式”立法分别以法人侵权行为能力和雇主责任应对的两类问题，更为妥贴地发挥“一体式”立法的功能。此与英美法系不区分自然人雇主和法人雇主，而使用雇主责任法律机制解决这类问题的模式不谋而合。但是雇主与雇员等术语与我国的社会主义社会制度所要求的意识形态多有冲突，不宜为立法所用。
[2] 杨立新:《侵权责任法草案20大争论焦点问题》，《〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉立法研讨会论文集》， 2009年2月，第12页。
[3] 张俊浩主编:《民法学原理》，北京:中国政法大学出版社， 1991年，第192页。
[4] 此处值得注意的是:关于执行使用人之职务的自然人实施的侵权行为而引发的侵权责任分配，以德国为代表的立法采用“分拆式”的立法模式，分别以法人侵权行为能力和雇主责任分配法人机关及其他有代表权之人和法人受托人或受雇人因执行职务实施的侵权行为之后果。我国公布的《民法典（草案）》亦采此种立法模式。“分拆式”立法模式也为杨立新教授、张新宝教授分别起草的专家建议稿追随。而《民法通则》和《侵权责任法（草案）》则采用了以法国为代表的“一体式”立法模式，对法人对其机关及其受托人或受雇人之侵权行为的责任不作区分，实行一体把握。在这一问题上，笔者认为我国应坚持“一体式”立法模式，具体理由参见蔡立东:《论法人的侵权行为能力》，《法学评论》2005年第1期。
[5] 杨立新教授主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）》第16条[替代责任]规定，法律规定承担替代责任的，其责任人是对造成损害的行为人的行为负责的人，该责任人应当承担侵权责任。已经承担了替代责任的责任人，可以向有过错的行为人追偿，但法律另有规定的除外。对物件造成损害的替代责任人，是造成损害的物件的管领人，包括物件的管理人、所有人或占有人，该责任人应当承担责任。第78条[法人或其他组织的工作人员以及雇员致人损害]规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及实习生等工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担替代责任。雇员在执行雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担替代责任。被派遣者在执行接受单位的工作时致人损害的，由劳动派遣的接受方承担侵权责任，派遣方承担补充责任。上述人员实施与职务或者雇佣活动无关的行为致人损害的，应当由行为人承担侵权责任。第94条[替代责任]规定，专家受雇于专门的执业机构并以该执业机构的名义对外从事执业活动，在执业活动中给委托人或者第三人造成损失的，由该执业机构承担替代责任，法律另有规定的除外（http: //www. civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=33077，浏览于2009年3月7日）。张新宝教授起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第52条[法人和其他社会组织的责任]规定，法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任。法人和其他社会组织的职能部门以其名义进行活动给他人造成损害的，准用前款的规定。法人和其他社会组织的代理人以其名义进行活动对他人造成损害的，由法人或其他社会组织承担民事责任。第53条[替代责任]规定，使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。侵权行为之构成以过错为要件而被使用人在执行职务活动中没有过错的，使用人不承担民事责任（参见张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（三）， http: //www. civillaw.com. cn/article/default. asp？ id=11016，浏览于2009年3月7日）。
[6] 张新宝:《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（三）， http: //www. civillaw. com. cn/article/default. asp？ id=11016，浏览于2009年3月7日。民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系。之所以规定由这些民事主体承担责任是基于以下理由: （1）他们最有可能防止损害的发生； （2）他们可能是加害人所执行的某种活动的受益者； （3）由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承受损失更公平。
[7] 克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，北京:法律出版社， 2001年，第225页。
[8] 但是此时会产生行为人到底是违反了何种义务———法人等使用人的义务还是行为人之义务———的疑问，正如冯·巴尔指出的，“如果提出不仅首席执行官而且公司也闯过了红灯的辩解，在某种程度上是令人惊讶的”（克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷），第226页）。
[9] 我国台湾地区民法典第28条规定，法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。类似的立法例有《德国民法典》第31条、《日本民法典》第44条、《韩国民法典》35条。林诚二:《民法总则》，北京:法律出版社， 2008年，第195-196页。
[10] 克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷），第234页。
[11] 我国台湾地区民法典第188条规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。类似的立法例有《德国民法典》第831条、《日本民法典》第715条、《韩国民法典》756条。
[12] SteveHedley，Tort，OxfordUniversity Press， 2006， p244.
[13] “每一个社会都通过法律显示他们用以团结其成员的那种方式的最深层奥秘”（昂格尔:《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，北京:中国政法大学出版社， 1994年，第41页）。
[14] 江平主编:《法人制度论》，北京:中国政法大学出版社， 1994年，第39页。
[15] 路径依赖类似物理学中的惯性，是指制度变迁过程中，存在报酬递增和自我强化机制，这种机制使制度变迁一旦走上某一途径，其既定方向和轨道在以后的发展中会得到自我强化。即使这一路径在今天看来并非最优的选择，但是摆脱它要付出巨大的成本，甚至得不偿失。路径依赖虽然并未给我们提供一剂直接的政策良方，但它是一个重要的分析工具，富有成效地暗示:法律变革根植于固有的背景框架之中，受到几十年甚至上百年既有发展和效果的约束。路径依赖解释了为什么理论上的次优方案却成为当今最现实的选择。SeeMark J. Roe，Chaosand Evolution in Law and Economics，Harvard Law Review， Vo.l 109， 1996， pp. 647-652.
[16] 胡玉鸿:《法学方法论导论》，济南:山东人民出版社， 2002年，第208页。
[17] 当语词用法具有连续性时，它就负载和反映制度演进的信息。词语是解读其所指称制度的信息的一个窗口，通过解析词语，我们可以较为直接地了解人们赋予制度的意义。我国《民法通则》和民事立法草案多以“工作人员”这一概念指称具体的行为人，这一用语具有浓重的整体主义色彩，它向我们传达的信息是作为法人工作人员的行为人是法人的一部分，当他们为法人工作时，不是独立的人，不具有独立的行为动机和独立的利益追求，立法也就可以不把他们当作独立的主体对待。这也从一个侧面帮助我们了解《民法通则》及民事立法草案相关制度
[18] 休谟:《人性论》，关文运译，北京:商务印书馆， 1980年，第561页。
[19] 江平主编:《法人制度论》，第40页。
[20] Edward J. Kionka，Torts，WestGroup， 1992， p 230.
[21] 值得注意的是，尽管使用人责任为补充责任，目的是保护受害人而不是行为人，但法律无需对使用人承担责任后是否有向行为人追偿的权利，作出肯定或否定的决断，因为使用人与行为人存在合同关系，其中可能明确规定后者执行职务时的注意义务，如果不存在这类明示条款，也可以认为存在设定注意义务的默示条款，使用人是否有追偿的权利，完全可以交由主体间的合同去应对，作为一个合同法的问题对待。事实上，即使法律规定使用人对有过错的受雇人有求偿权，但是鲜有使用人行使求偿权，追偿损失的案例。例如，虽然在Lister v Romford Ice&Cold Storage Ltd案中，英国法院确认了雇主的求偿权。但这一判例遭到了激烈的批判，Lister案的判决似乎动摇了雇主是承担雇员侵权行为损失的最佳人选这一替代责任的原则。自这一案例后，雇主的保险公司推出了绅士协议（gentlemen's agreement），除非有共谋或渎职的证据，保险公司不行使根据Lister原则获得的追偿权（See John Cooke，Law ofTort， Pearson Education Limited， 4th edition， 1999， pp. 308-309）。德国设置了雇员的解放请求权制度。雇员对其工作时间过失造成的对他人的伤害承担全部责任，如果这一责任是在其所承担的分派给他的工作范围之内的，且其危险也与分派给他的工作有联系，责任又超出了雇员的收入所能承担的范围，雇员有要求雇主进行补偿以抵御其对第三人责任的合同上请求权（参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》上卷，第241页）。
[22] 克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷），第248页。（吉林大学法学院·蔡立东）
出处:烟台大学学报（哲学社会科学版）2009年7月
