目前我国的破产立法仅赋予了有法人资格的企业以破产能力，在立法例上属有限破产主义。而对不具有法人资格的企业和自然人的破产问题，尚有待在将来的破产立法中加以规定。为了弥补破产法适用主体上的不完备，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》（以下简称《意见》）中针对具有多数债权人的其他组织和公民“资不抵债”的情况，规定了强制执行中的参与分配制度。然而在司法实践中，参与分配制度却弊端百出。从国际上看，破产立法出现了由有限破产主义向一般破产主义发展的趋势，我国目前也正在酝酿出台新的统一的破产法。在这种情况下，对参与分配制度操作层面上存在的不足进行剖析并建议把参与分配制度所欲解决的问题规定在破产法之中，无疑具有重大的意义。
一、参与分配制度及其所体现的执行原则
市场经济条件下，市场主体之间进行广泛而活跃的横向经济交往，一个市场主体往往同时与多个市场主体发生经济关系。一旦某市场主体因经营失败或遭受不可抗力等原因不能清偿所有到期债务时，便出现了多个债权人对同一债务人所享权利的冲突。破产制度为衡平各债权人之间的利益冲突提供了较理想的思路。它首先满足具有优先请求权的债权人的正当合理的清偿要求，进而以“比例公平”的原则着力使所有一般债权人实现同一比例的债权，共同分担债务人的亏损。《企业破产法》（试行）的适用对象是国有企业；《民事诉讼法》中企业法人破产还债程序的适用对象是除国有企业外的具有法人资格的企业，它不适用非法人企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙。在这些经济组织和公民“资不抵债”的情况下，如何公平地协调各债权人的利益关系，破产法没有作出任何规定。为了弥补破产法适用主体上的不足，最高人民法院以司法解释的形式在《意见》中规定了我国的参与分配制度。
我国的参与分配制度，是指取得执行根据的债权人对被执行人的财产开始执行程序后，被执行人的其他已取得执行根据或已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时，向人民法院申请就所有债权平等受偿的制度[1].可见，参与分配制度的要件有两个： 一是被执行人必须是公民或其他组织；二是被执行人的财产不足以清偿所有债权。
参与分配制度具有下列特征：（1）制度价值的公平性。 如前所述，参与分配制度是为配合破产制度而设立的，它必然受破产制度首要价值的影响，即以公平地保护所有债权人的权利为主要目的。如果不允许其他债权人申请就执行所得参与分配，则提起执行程序的债权人的债权可以得到全部清偿，而其他债权人的债权很有可能在长期内全部或部分得不到清偿，这就会造成债权人之间的不公平。（2 ）参与主体的有限性。其他债权人要想参与分配，其债权必须为金钱债权或已变更为金钱请求的债权。对于物之交付请求权、作为或不作为请求权，在执行债权人未将其变更为金钱请求的债权之前，属于执行竞合问题，非参与分配制度所能解决[2]. 申请参与分配的主体必须是对被执行人已经取得执行根据或者已经起诉的债权人。对没有起诉的债权人和债权未至清偿期的债权人，尚未赋予其申请参与分配的资格。（3 ）分配客体的特定性。申请参与分配的债权人只能对被执行人已采取强制执行措施的财产申请参与分配，而不包括被执行人的其他财产。（4 ）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至执行所得移交债权人之前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在执行所得已由法院移交债权人后提出参与分配申请。
关于参与分配的程序，《意见》没有作出具体规定，一般认为应分下列阶段：（1）申请。 已取得执行根据或已起诉的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可凭其执行依据或受案通知书自愿以递交申请书的方式向执行法院要求参与分配。（2）审查和处理。执行法院对要求参与分配的申请进行审查， 看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以接受；对不符合条件的，驳回其申请。（3）制作分配表实施分配。 执行法院对除有担保物权外的各分配债权人一视同仁，将执行所得以“比例公平”的原则制作分配表并依分配表实施分配。各分配债权人对分配顺序及债权数额的计算有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。
从我国的参与分配制度来看，我国的民事强制执行制度是贯彻平等主义原则的。它不同于英美及德国等国家民事强制执行中的优先主义原则。在适行优先主义原则的国家，先申请强制执行的债权人有优先于后申请强制执行的债权人的受偿权。显然，这会造成债权人之间的不公平。一句著名的法谚是：“债务人的财产应当成为所有债权人之债权的共同担保”。先申请强制执行的债权人不能因其申请行为而取得优先于其他债权人的权利，否则，其他债权人的债权或者得不到清偿，或者转化为遥遥无期的期待权。为了贯彻债权人平等原则，在债务人之财产不足以清偿所有债权时，应当允许其他债权人参与到已开始的执行程序中，使分配债权人得到同一比例的清偿。就实现法律之公平价值而论，我国的参与分配制度所体现的执行平等原则无疑比执行优先主义原则更为优越。
二、参与分配制度运行之不足
参与分配制虽然从一定意义上说有利于实现各债权人的平等，在一定程度上体现公平原则，然而只要对该制度稍加分析就会发现，由于该制度规定得过于粗略等原因，参与分配制度又在操作层面上存在着种种不足。参与分配制度既不能彻底贯彻公平原则，也不能很好体现效率、效益的法律价值。
（一）关于申请参与分配的前提条件
债权人要想申请参加到他人已开始的执行程序中去有两个条件的限制：首先，他必须知道针对该债务人已经开始了执行程序；其次，他必须知道债务人不能清偿所有债权。但是，申请参与分配债权人何以知道债务人的财产不能清偿所有债权？又何以知道针对该债务人的强制执行程序已经开始？依照有关法律的规定，除了上市公司外，其他民事、经济主体是无义务公开其财务状况的。由于执行程序开始后，执行法院、申请执行人及被执行人都没有通知其他债权人的义务，所以其他债权人即便得知被执行人“资不抵债”、已被提起执行程序也纯属偶然。也许有人会说对于那些不对债务人的偿债能力进行认真调查、怠于行使自己权利的债权人，法律应当贯彻“奖勤罚懒”的原则；况且强制执行程序不消灭被执行人的民事主体资格，所以没能申请参与分配的其他债权人可以在日后以债务人的所得实现其权利。笔者认为，没能得知债务人的财产不足以清偿所有债权以及没能得知针对债务人已经开始执行程序的债权人不一定就是怠于行使自己权利的债权人。由于债权人和债务人之间距离遥远等原因，使得债权人根本无从得知债务人“资不抵债”等情况的存在。更何况债务人为了自己的利益往往会编造理由、制造假象使债权人相信他有清偿能力。所以，参与分配制度对符合申请参与分配条件但未能申请参与到执行程序中来的债权人保护不力。即便这些债权人可望日后实现其权利，但由于本来就资不抵债的债务人经过强制执行后其责任财产进一步减少，其偿债能力进一步削弱，这些债权人要实现其债权，不知要等到何年何月。这样，便在债权人之间产生了不公平。
（二）关于申请参与分配的主体
《意见》规定有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。笔者认为，该规定对可申请参与分配的主体限制过严。
1.关于已经申请仲裁的债权人。根据我国的仲裁制度，已经申请仲裁的债权人和已经起诉的债权人在申请参与分配时应当处于同等的法律地位。这就是说，也应当允许已经申请仲裁的债权人申请参与分配。这一点，是没有什么疑义的。
2.关于债权已到期但尚未起诉的债权人。值得考虑的问题是，债权已到期但尚未起诉的债权人应否被允许参与分配？如果不被允许，这就意味着已经起诉的债权人和债权已至清偿期但尚未起诉的债权人之间是不平等的。已经起诉的债权人的权利和债权已经到期但尚未起诉的债权人的权利，二者在本质上没有什么不同，起诉行为和向债务人要求清偿的行为都是债权人主张权利的手段，起诉行为本身并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先权。因此，多有学者主张应当允许债权已到期但尚未起诉的债权人申请参与分配[1]. 但如果允许债权已到期的债权人参与分配，由于其没有且不会取得执行根据，这就为不法之徒假冒债权人大开方便之门。因此，可考虑允许申请执行债权人、其他参与分配债权人和债务人对他的债权提出异议。被异议人如果不服，可以异议人为被告提起异议之诉。异议之诉审结之前，对被异议人的应分配额可暂予提存[3].这样虽在更大程度上实现了债权人平等的原则， 但同时也使参与分配程序变得繁琐不堪，有悖效率与效益原则。至此，参与分配制度的价值导向已陷入两难的境地。
也许有人会认为上述推理是没有意义的，因为债权已到期的债权人在得知对“资不抵债”的债务人开始执行程序后可以向法院起诉，从而成为已起诉的债权人名正言顺地参与分配。 但依我国民事诉讼法第112条的规定，法院对原告的起诉要进行审查，在7日内决定是否立案。 因此，当债权人拿到立案通知书要求参与分配时，强制执行程序也许已经结束。
3.关于债权未至清偿期的债权人。参与分配制度既然不允许债权已到清偿期、尚未起诉的债权人参与分配，当然更谈不上允许债权未至清偿期的债权人参与分配。笔者认为，债权未到期的债权人虽可在债权到期后向债务人主张权利，但债务人的偿债能力由于强制执行所致的弱化，待债权人的债权到期时其得到清偿的机会是很小的。可考虑对尚未到期的债权人的债权额减去尚未到期期间的利息后参与分配，这样显得更为公平。
（三）关于参与分配的时间
由于债务人的财产被清偿以前，其他债权人能够随时不断地申请参与分配，执行法院不得不一再重新作成分配表，从而导致执行程序不能迅速终结[4～5]，有悖效率与效益原则，这也是参与分配制度运行之不足。
（四）关于参与分配的客体
参与分配既然是参加到他人已开始的执行程序中去，自然只能针对已采取查封、扣押、冻结等强制措施的财产要求参与分配。而依我国民事诉讼法第221～223条的规定，是不允许超额查封、扣押、冻结的。在这种情况下，对申请执行债权人和参与分配债权人由于实行“比例公平”的分配原则，结果各方的权利都只能得到部分实现。虽然《意见》第299 条规定分配给债权人以后发现债务人有可供执行的财产时可随时申请法院强制执行，且不论债权人需要等多久，仅就执行程序的反复进行而言，就是一种浪费。
进一步分析，允许其他债权人参加到已开始的强制执行程序中，对采取强制执行措施的财产参与分配的结果，可能会使参与分配债权人获得权利的全部实现，而申请强制执行债权人却只能得到债权的部分实现。举例来说，a地债权人甲对债务人丙的某财产申请强制执行后，b地债权人乙在a地参与分配的同时，在b地法院申请就丙的另一财产强制执行（依《民事诉讼法》第25条协议管辖的规定，这种情况是存在的）。 b地法院基于地方保护主义等影响，迅速结束了执行程序。这样，债权人乙同时参加了两个执行程序，两项执行所得相加的结果完全可能使其债权得到全部实现。而先申请强制执行的债权人甲却因债权人乙的参与分配而只能得到债权的部分实现，结果是“后来者居上”。这就又造成了债权人之间的不公平。参与分配制度难以提供解决上述问题的思路。
（五）关于债务人（被执行人）责任财产的维护及增加
在参与分配的进行过程中，被执行人为了防止法院重新对其提起强制执行程序，可能会做出种种损害债权人利益的不法行为以维护其私利，这些行为包括：（1）隐匿、私分财产（债务人为其他组织）、 捏造债务或者承认不真实的债务；（2）无偿转让财产和财产权利， 非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债权提供财产担保， 对未到期的债务提前清偿；（4）放弃债权[6].其结果是债务人的责任财产不能得以维护及增加，从整体上损害了债权人的利益。而无论是申请强制执行债权人、参与分配债权人抑或是法院都难以对上述行为加以阻止，也不能申请、宣告其为无效或可撤销的民事行为。因此，参与分配制度的又一个重大弊端是不能限制债务人为恶意的财产或财产权益的处分行为，从而不能保证债务人偿债能力的最大化。
（六）关于对债务人的救济
《意见》第299条规定，参与分配程序结束后， 对于未受偿的债权，债权人何时发现债务人有可供执行的财产，可随时申请强制执行。应当肯定，参与分配制度的首要价值目标是保证债权人公平受偿，但利用同一强制执行程序来解决多数债权人对同一债务人的清偿要求，也是设立参与分配制度的立法考虑。这样不但可以省却法院个别执行的麻烦，节省时间和费用，降低诉讼成本，更能使债务人从个别执行的繁琐中解脱出来，体现对债务人的救济。然而《意见》第299 条的规定却使参与分配结束后的债务人时刻处于被追偿的窘境，这就使得上述宗旨虚化。从另一方面分析，债务人因一时遭受不可抗力、经营失败等原因造成亏损，却可能陷入长久的被追偿的困境中，没有重新奋起的机会，对债务人也未免苛刻。
三、参与分配制度运行不足之克服-把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围
我国的参与分配制度是为弥补破产法适用主体上的局限，为解决具有多数债权人的非法人民事主体的“资不抵债”问题而由最高人民法院以司法解释的形式确立的一项制度。如前所述，该制度在运行中存在着诸多不足之处，不能胜任弥补有限破产主义之漏洞的重任。解决的思路有二：一是保持现存的立法格局，继续由最高人民法院以司法解释的形式对参与分配制度进行修修补补；二是打破原有破产立法格局，把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围。
第一种解决思路。要想真正解决参与分配制度运行之不足，则势必使其内容和破产法有重复之弊；加之，同为解决民事主体不能清偿到期债务的法律制度，从法律渊源上看，破产法由全国人民代表大会常务委员会通过，而参与分配制度则由最高人民法院以司法解释的形式加以确立，二者显得不够协调。因此，第一种解决办法从内容到形式都不够完美。
第二种解决思路。把非法人民事主体纳入破产法调整的主体范围，不但符合国际上破产立法由有限破产主义转向一般破产主义的趋势，更重要的是，参与分配制度运行中存在的不足，恰恰是破产制度所能克服的：（1）破产制度中，通过受案法院的通知、公告程序， 使债权人不至于因为信息不灵而丧失参与破产分配的机会。通知、公告程序恰能克服参与分配制度中申请参与分配的前提条件所可能产生的弊端。（2 ）破产法设立破产债权制度，把物之交付请求权、行为或不行为请求权等非金钱债权化为金钱债权参加破产分配；对未到期的债权人的债权额减去尚未到期期间的利息后作为破产债权参与破产财产的分配；别除权又维护了享有担保物权的债权人的利益。因此，破产法最大限度地维护了所有债权人的利益。参与分配制度把能够参与分配的主体局限于金钱债权之请求的已取得执行根据和已起诉的债权人，有悖于公平保护所有债权人的初衷。（3）破产法规定了申报债权的期限， 对未在该期间申报的债权使其转化为自然债权，从而不会造成程序的过分迟延。参与分配制度中，在执行所得移交债权人之前，其他债权人能够随时申请参与分配，执行法院须一再制作分配表，从而使执行程序不能迅速终结。 （4）破产法通过设立破产制度，通过对债务人损害债权人利益的行为限制，从而使债务人的责任财产得以维护和增加；破产无效行为制度和撤销权制度可以使债务人恶意转让的财产或让渡的利益重新回归破产财产，保证了债务人偿债能力的最大化。参与分配制度却不具备该功能。（5 ）破产后果上，“固定主义立法例可以使债务人利用破产宣告后取得的财产开始新的营业，免责主义立法例可以免除债务人对剩余债务的清偿责任，债务人可以收集资财，东山再起”[7]， 从而体现出对债务人的救济。参与分配程序结束后的债务人仍然时刻处于被追偿的困境中，没有奋起的机会。以上对此表明，破产制度远非参与分配制度所能比拟。再则，我国当前正酝酿制定统一的破产法，这也为纠正参与分配制度运行之不足，把非法人民事主体纳入破产法的调整范围提供了契机。
「参考文献」
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[7]韩长印， 李金。公司法通论[m].北京：中国法制出版社， 1996.245。
朱良好
