2001年5月26日下午5时许，某银行营业部停止营业后，该部国债兑付组的职员李某将一天兑付国债所剩余20万元现金锁入密码箱中准备入库时，发现金库未开门，便将钱箱交给出纳员王某看管。王某将钱箱打开，取出人民币3万元之后，按李某之托将该钱箱入库。李某于次日早晨从金库中将钱箱提出，在清点款项时发现缺款3万元。单位领导组织查账，确认缺款3万元后报了案。公安机关不久将王某抓获。

                                   评析

     对于本案在定性上有三种分歧意见：

    第一种意见认为，王某利用代他人保管财物的便利条件打开钱箱，乘人不备，从中窃取财物，非法占为己有，应定为盗窃罪。

    第二种意见认为，王某将代为保管的他人财物非法占为己有，拒不退还且数额巨大，根据《刑法》第二百七十条的规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”王某的行为构成侵占罪。

第三种意见认为，王某利用在银行工作的便利条件，窃取公共财物，《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”

    笔者认为，一、侵占罪与盗窃罪最重要的区别是，盗窃罪是以他人所有的财物为侵犯的对象，以秘密窃取的方法将他人财物转移到行为人实际控制之下，并据为己有；而侵占罪则是以自己业已合法持有的他人财物为侵犯对象，以拒不退还的方法把合法持有的他人财物变为非法所有。构成侵占罪应具备以下要件：（一）行为人侵占的是代为保管的他人财物；（二）行为人具有非法占有他人财物的目的；（三）行为人实施了变合法持有为非法所有的行为；（四）行为人被要求退还而拒不退还；（五）犯本罪，告诉的才处理。这就是说，从侵占行为的发展过程看，委托保管时民事法律关系是明确的，被委托人负有按要求归还该项财物的义务。当委托人要求归还该项财物，而被委托人公然拒绝履行归还义务时，这时的民事法律关系也是明确的，这也就是“犯本罪，告诉才处理”的前提。如果司法机关侦查才能查明案情的，就不再属于侵占罪的范畴。由于被委托人业已持有他人财物非法据为己有并拒不归还，从而使得民事法律关系变为刑事法律关系，才成立侵占罪。

    从本案的情况看，开始时王某与李某之间的民事法律关系是明确的，但当王某通过秘密窃取的手段取走3万元现金以后退还李某密码箱时，他们之间的民事法律关系并不是明确的，李某并不知道密码箱里短款3万元以及短款的原因，所以，王某的行为并没有构成侵占罪。

    二、《刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”贪污罪与盗窃罪的区别主要有：（一）客体有所不同。贪污罪的客体是公共财产和职务行为的廉洁性；盗窃罪的客体是公私财产。（二）主体有所不同。贪污罪是特殊主体，即国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员；盗窃罪是一般主体。（三）行为方式与行为对象有所不同。贪污罪中窃取、骗取公共财物的行为是利用职务上的便利实施的；盗窃罪则没有这一条件。贪污罪的行为对象是公共财物；盗窃罪的行为对象是公私财物。本案中，王某虽然是银行工作人员，但其利用秘密窃取的手段获得3万元现金的行为并没有利用职务上的便利，只是因工作关系，受人之托，临时代管并代交钱箱，与职务无关。也就是说，王某实际没有利用职务上的便利条件，不属于利用职务之便，所以王某的行为不应构成贪污罪。

    综上所述，笔者同意第一种意见，即王某的行为构成盗窃罪。

白 桦 张金环