案例2：2001年3月2日，家住云南省曲靖市陆良县的何鹏，持农行储蓄卡到ＡＴＭ自动柜员机上查询余额，余额显示100万，于是在当晚和第二天，在多家银行、多台ATM取款机上，分200多次，共取款42.97元。2001年7月12日，曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑。何鹏不服判决向云南省高院上诉，高院驳回上诉，维持原判。
针对两个典型案例，知名刑法学专家、南京大学法学院教授孙国祥表示，对于案情基本相同的两个案件，如果两者最终的审判结果有较大的落差，那么，普通百姓恐怕难以接受，对法律所倡导的公平、公正的信念也会有所怀疑。虽然审判权由法院独立行使，但也要接受着公众监督，接受司法进步的修正，更要体现公民的意志。
云南大学法学院刑法学教授邵卫峰认为，“法院应该对何鹏一案提起再审，因为许霆案具有一定示范作用，而刑法的基本原则是罪刑相适应。”，从程序上讲，虽然我们国家并不是实行判例法的国家，但许霆案的判决至少有一定的参考价值。如果我国实行判例制度，按照“相似情形同等对待”的原理，许霆案的判决将自动适用于何鹏的案件，当然也适用于其他类似案件。但在不实行判例制度的前提下，如何实现这一目的，这是立法、司法机关应该进行考虑问题。
随着经济全球化和改革开放的不断深入，社会利益格局的不断调整，统一审判标准，实现同案同判，提高审判效率，已成为审判工作的迫切要求。一直以来，我国都是以成文法作为案件处理的唯一依据，由于成文法的滞后性、抽象性、原则性等问题，与日益俱增的新型案件无法同步，但个案的矛盾又亟待解决，构建有中国特色的案例制度已提上日程。我国正处于社会主义转型期，需要以现代司法理念为指引，发挥法官的主观能动性，高度重视案例在我国法律适用中的指导作用。
二、我国判例制度的历史发展。我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判例法传统，古代较早时期就开始援引判例，作为判处新案的根据。西周时期就盛行判例法，如“议事以制”，是以选择合适的先例来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司法和立法的合一。「[1]」秦代的“廷行事”是中央司法机关廷尉所确认的办案成例。汉代的“决事比”、“春秋决狱”，判例成为汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥”，《宋史刑志》概述宋朝“法所不载，然后用例”。明代和清代律例并行，实行“有例则不用律”，清代的“例”，都是以成例作为判案依据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重要越位。新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要依据党和政府的有关政策进行。
70年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正”要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院总结和下发了“刘殿臣案”等7个典型案例。这7个案例公布后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这7个典型案例为具体标准开展起来的。1985年《最高人民法院公报》创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例。这些案例虽然大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。
最高法院组织编辑出版的《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》，很多学者都把这些案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例的性质。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件得出不同的裁判结果，极有可能加剧社会公众对司法机关的信仰危机；为此，司法机关为了增加公信力，主动通过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不统一而造成的压力。
最高法院在《五年改革纲要》第14条中明确规定：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考”；2005年１0月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，提出了50项改革任务和改革措施。其中在第13项中提出了“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个正式的改革意见。
在2007年召开的两会中曾提出：“案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在“同案不同判”等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度”。
三、我国建立案例指导制度的意义 1、案例指导的推行是现代司法理念的客观要求。现代司法理念要求我国要善于吸收人类法治文明的优秀成果，融入当今世界两大法系相互吸收借鉴的发展趋势。成文法与判例法各有利弊，重视案例指导，吸收判例制度的精华。可用指导性案例来弥补成文法的不足，提高法官的法律适用能力，促进法律适用的统一。2.案例指导制度的灵活性有利于克服成文法的局限性。成文法的概括性及其固有的不周延性决定了它不可能穷尽社会生活中所有必须由法律解决的问题。任何一种法律形式都不是完美无缺的，需要其它法律形式拾遗补漏和互相弥合才能良好地实现法治目的。「[2]」法律一经制定就具有其稳定性，更不可能朝令夕改，这是法律价值的必然要求。但法律是社会生活的反映，社会生活的变幻莫测，必将导致法律的滞后性，而案例指导制度却可以推翻旧例，适用新例，以弥补其滞后性。3，案例指导制度，有助于完善司法解释制度。最高人民法院和最高人民检察院所颁布的司法解释，在一定程度上为法律的适用起到了积极作用。然而，两院的司法解释存在许多相互冲突和矛盾的之处，让人无所适从。而且，有相当多的司法解释显得很抽象，对具体案例指导制度留下空间。为了快速解决法律适用问题，通过颁布司法解释，虽然可以解决一些问题，但是却使得许多本来需要对法律进行修改或制定新法才能彻底解决的事情，因为颁布司法解释而未进行。在一定程度上司法解释阻碍了立法的进行，有干预立法之嫌疑。「[3]」“建立案例指导制度，可以帮助司法解释制度转型，摆脱干预立法的嫌疑。因为“案例生动直感地反映立法司法实际，通过案例分析，可有效地达到理论联系实际的目的”。「[4]」通过让案例指导制度承担司法解释制度的一些职责，让司法解释制度由抽象性解释逐步向具体案例解释转变，司法解释制度也就因此洗刷掉了干预立法权的嫌疑。4、建立案例指导制度，有助于法律的统一适用，树立司法权威，限制自由裁量，防止司法腐败。成文法的抽象性和原则性，为法官审理案件留下较大的自由裁量空间，从而导致审判实务中，同一案件由不同法院的法官，或者同一法院的不同法官审理，就可能会出现截然不同甚至完全相反的结果，导致“同案不同判”的现象发生，使当事人及社会公众对司法公正产生质疑，影响了司法公信力。英国一代文豪兼法官培根曾经说过:“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过是弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”。可见，同案不同判，是对司法公正的践踏。建立案例指导制度，就使得基本案情与指导性案例相同或相似的案件，审判人员在审理案件过程中的自由裁量受到限制，若是没有特殊情形，应当参照指导性案例做出判决，从而防止司法腐败。这样就统一了审判标准，实现了同案同判，做到了司法公正。5.有利于法官尽快提高裁判质量。在具体司法实践中，法官的裁判质量不高，判决缺乏理性，直接影响人们对司法公正的信任程度，也使司法的权威性难以确立。建立案例指导制度，可保障司法公正，提高裁判质量，为法官制作裁判文书提供良好的模板。6.建立案例指导制度符合我国国情。用判例的灵活、具体、可操作性，来弥补成文法的僵化、抽象，以适应社会生活变幻莫测。实践证明：判例法与成文法并非是不能兼容的水与火，它们完全可以携手并进，共同为审判现实服务。
四、我国建立案例指导制度的可行性分析。1、我国具有建立案例指导的法律依据。人民法院组织法第三十三条规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释”。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。这两项规定赋予最高人民法院司法解释权，但对司法解释权如何行使没有作具体的规定。从文义的角度出发，发布抽象类司法解释和发布指导性案例进行法律解释，均应是司法解释的重要形式。事实上，最高人民法院针对各地法院就具体案件法律适用问题提出的请示所进行的批复，就是个案类司法解释，我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应作出类似处理，并且是直接援引，无须再向最高法院请示。可见从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。因此批复已起到了案例指导的作用。这种针对个案进行的批复，可以看作是指导性案例的雏形，指导性案例则可以看作是以前就有的就个案进行司法解释的一种自然发展。2、我国具有应用案例指导制度的实践经验。在我国的司法实践中，《中华人民共和国公报》公布的案例尽管不是判例，但对案件却起到一定的指导作用。从1985年开始，最高人民法院公报开始刊登经过审判委员会核准的典型案例。这些案例，是我国最高水平的案例，与判例法国家各级法院公布的判例相比较，质量毫不逊色。以至于学者认为，我国已出现了判例制度的端倪。
案例指导制度的实行将是我国一项重大的改革。在以制定法为特色的现代中国法律制度中，在司法审判工作中引入带有判例法色彩的中国式的案例指导制度，有利于统一审判标准，实现同案同判，实现法制统一，节约司法资源，提高审判效率，遏制司法腐败，防止枉法裁判，从而起到弥补成文法不足和缺漏的作用。
1、参见浦加旗：《关于中国建立判例指导制度的思考》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。
2、参见浦加旗：《关于中国建立判例指导制度的思考》，载《文山师范高等专科学校学报》2006年第3期。
3、参见丁海湖：“案例指导制度建构中存在的问题及对策”，载《人民司法应用》，2007年23期。
4、参见陈光中主编《刑事诉讼法》第9页，北京大学出版社、高等教育出版社2003年版。
窦玉巧 王建华
