一、问题的提出
法律的目的，在于实现法律的精神，而法律的精神即为正义。美国法学家庞德说：“法律乃道德的一部分，亦即维持社会秩序不可缺少的要素。”由此不难看出，在将具体的事实适用法律规范时，要使实定的法律能达到其价值观念，而和谐社会生活秩序。为达到这个目的，故而有必要对《担保法》第26条第2款进行分析。
《担保法》第26条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”然而，这里的保证期间和保证责任是指什么，以及在保证人没有提出保证期间已过的抗辩时，法官能否主动援引而直接免除保证人的保证责任。这个问题在实践中具有重要的实际意义，有必要对其进行更深入的研讨。
二、关于保证期间的定性
（一）保证期间的意义
关于保证期间的界定，几个典型的大陆法系国家和地区的民法典均未有规定，我国的《担保法》也是如此。从目前的学术文献来看，关于保证期间的定义主要有：一是从债权人的角度入手，认为保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。【1】二是从保证人的角度入手，认为保证期间指保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。【2】
（二）保证期间的法律性质
保证期间的法律性质究竟是什么，属于我国担保法研究及司法实务中争论最激烈的问题。在《担保法解释》出台之前，保证期间的法律性质为诉讼时效的观点在民法学界形成主流观点，原因在于《担保法》第25条第2款后段“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的规定。在2000年9月《担保法解释》实施后，该司法解释第31条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，改变了担保法第25条第2款后段规定的表述。据此，在实务界认为该司法解释将保证期间的性质确定为除斥期间。【3】还有观点认为，保证期间的性质既不是诉讼时效，也不是除斥期间，它是保证人的免责期间（或者说权力行使期间）或者保证责任的存续期间。【4】
由此可见，关于保证期间的争论，无论是对其概念的界定还是对其法律性质的认定，不仅激烈，而且混乱。特别是到目前为止，仍然在究竟是除斥期间还是其他的期间之间进行争论，从司法实务上看，这个是十分有害的，难以使法律的正义在社会生活中得以实现。
（三）本文对保证期间的观点
从《担保法》第25条第2款和第26条第2款的规定来看，笔者赞同将保证期间界定为，保证期间是指根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。它的优点在于不仅指明了保证期间的构成要件，而且也指明了它的法律效果，更像是一个“完全法条”式的定义，并且与《担保法》的规定相符合。
保证期间的法律性质究竟是什么，我认为不仅要以法理为基础，还要结合我国的相关司法解释进行分析，因为司法解释作为有权解释的一种，其是具有绝对效力的法源。《担保法》没有对保证期间的法律性质作出规定，只是对保证期间的具体法律效果做出了规定，正因为如此，《担保法解释》第31条才明确规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，该司法解释将保证期间定性为除斥期间。时至今日，最高法院仍然坚持认为，“保证期间的性质为除斥期间”。【5】不能否认的是，除斥期间与保证期间肯定是不同的，并且它们之间也不具有种属关系，因为除斥期间和诉讼时效本来就不是民法意义上关于期间的逻辑上周延的二分法的产物，保证期间没有必要在其间对号入座，其自身就是一种独立的期间类型，保证期间只存在于保证合同法律关系之中。
但是，保证期间与除斥期间也具有共性，即以一定事实状态的存在和一定时间的经过而发生一定的法律后果，它们的目的在于督促债权人及时行使权利，避免其怠于行使权利使义务人（保证人或债务人）长期处于可能履行债务的不确定状态。不能因为保证期间适用于请求权，除斥期间适用于形成权，即适用的对象不同，就抹杀它们都具有消灭权利的共同功能，而且它们都是依一方的意思发生法律关系的消灭或设立或变更，只不过是行为的外在表现不同而已，从这个角度看，保证期间所涉及的债权人对保证人的请求权具有形成权的性质。保证期间表现的是权利人的消极行为（不作为），除斥期间表现的是权利人的积极行为（作为）。换句话说，不能因为保证期间与除斥期间在概念上和适用对象的不同，而否认保证期间与除斥期间在法律性质上具有共同性。譬如，我们不能因为撤销权和解除权在概念上和适用对象的不同，而否认它们均具有适用除斥期间的法律性质。
在性质上，将保证期间认为具有除斥期间的性质，只不过是适用法律上的便宜，同时也是法律的价值取向。这样的定性真的会象反对者所担心的那样，在逻辑上和法理上必然导致混乱吗？从最高法院的态度和十多年司法实践来看，这些担心明显是多余的。
三、法官能否主动援引保证期间已过的抗辩
要弄清楚这个问题，必须要正确认识债权人在保证合同中享有的主权利的状态。据此来判定这个抗辩到底是指什么而言，即对立于请求权的抗辩或者抗辩权。
（一）保证期间与保证责任或者保证债务
保证法律关系就是保证人在主债务人不履行其债务时，因负履行之责任，对主债务担保，从而在保证人和债权人之间形成的债权债务关系。保证债务是与主债务有别的另一债务。【6】尽管《担保法》第26条第2款将保证人的债务称为“保证责任”，但它不是在民法上通常所称的“民事责任”，其实质是保证人应当承担的义务【7】，即保证债务，故将其称为“保证债务”更为准确一些。那种把保证看作是无义务的责任的观点是不妥当的，虽然保证人本来没有债务，但只要他成为保证合同的当事人，就不能再认为他没有债务了，即保证债务是与主债务有别的另一债务。由此可见，债权人在保证合同中享有的权利属于典型的请求权。按照《担保法》第26条第2款的规定，在约定的或者法定的保证期间届满前，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，笔者认为此种法定免除与债权人免除的法律效果应当是一样的，如《合同法》第九章“合同的权利义务终止”中第91条第5项规定，债权人免除债务的，合同的权利义务终止。也就是说，这时候保证人和债权人之间的债权债务法律关系因法律规定的免除而消灭，债权人对保证人不再享有其承担保证责任的请求权，亦即债权人对保证人的请求权本身已经消灭【8】。
（二）保证期间与抗辩和抗辩权
如前所述，债权人在保证期间届满前没有向保证人提出要求的，则丧失了请求权。有的学者认为，即使如此，在保证期间届满前，如果债权人向保证人主张权利（即起诉），而保证人在诉讼中未提出已过保证期间的抗辩，就应当认为保证人放弃了抗辩的权利，在私法领域内，当事人有权处分自己的民事权利，所以法官不能依职权主动援引而直接免除保证人的保证责任【9】。对此观点，尚有商榷的余地。笔者认为吴必须弄清楚抗辩和抗辩权的意义和区别，在此基础上才能正确判断法院能否依职权进行审查。
1、抗辩及抗辩权的来源。实体法中的抗辩权不是象请求权和形成权那样由民法典起草者创新的，而是一个历史发展的产物。它的发展经历了包括罗马法、注释法学、古日耳曼法及19世纪的潘德克吞法学。抗辩权的概念来源于抗辩。抗辩的概念最远可以追溯到罗马法中的ceptioex（抗辩、反对之意），罗马人认为先有诉权而后才能谈到权利，诉讼规范和实体规范应为一体的，故而私法上的抗辩权与诉讼法上的抗辩未作清晰地界定。但是，在罗马程序法中存在程序性抗辩、实体抗辩和永久抗辩三种抗辩的形式，其中实体抗辩尽管沿用程序法抗辩的概念，对实体抗辩的具体含义也没有作出明确的解释，但这表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分萌芽。随后在罗马宗教法中，人们将ceptioex（抗辩）分为永久抗辩和拖延性抗辩，永久抗辩又可以分为“facti”（事实）抗辩和“iuris”（法律）抗辩【10】。事实抗辩即为否定对方请求权的抗辩，那么原告既无权利也无诉权【11】；在法律抗辩中，原告享有权利，也享有诉权，也就是说，法律抗辩并不否认对方的请求权本身，但诉讼本身却会因法律抗辩而被法院驳回。然而这种区分在当时并没有引起足够的注意，它与现代民法不同之处在于，现代法认为即使被告有事实抗辩的理由，致原告的请求权本身并不存在，但原告也还有诉权。罗马法则认为没有权利的诉权形同虚设，故原告没有权利就没有诉权。
在中世纪，德国继受了罗马程序法和罗马宗教法程序中有关抗辩的规定，对“facti”抗辩和”iuris”抗辩进行了完全重新定义，潘德克吞学者注意到权利之不存在和权利被抗辩阻碍两者的区别，主要表现在：消灭权利的抗辩事由将会是原告的请求权的存在和存续失去其合法性，出于公共利益的考虑，应允许法官依职权考虑直接援用；阻碍权利的事由却是对原告方请求权的效力进行阻挡，并不会使原告的请求权失去合法性基础。根据民事诉讼中的当事人处分原则，权利人可象对其它权利一样处分其抗辩权【12】，而根据民事诉讼中的当事人主义原则，抗辩权的效果唯有被告主张才产生，法官不能依职权直接加以考虑。据此，为了和权利不存在的抗辩区分开来，（实体）抗辩权的概念得以确立，并且认为这两种抗辩的主要区别之一就是是否消灭对方的请求权本身。这就是现代意义上的实体抗辩权------基于实体法上的规定而享有的对抗对方请求权的一种权利，这是以对方的请求权本身仍然存在为前提的。
2、抗辩和抗辩权的分类【13】。对立于请求权的抗辩和抗辩权，首先可区分为实体法上的抗辩和程序法上的抗辩（包括抗辩权），后者的情形有，当事人主体是否适格、有无管辖权等程序法上的抗辩（包括抗辩权）。对于抗辩和抗辩权，一般是指实体法上的情形。其次，实体法上的抗辩和抗辩权。所谓抗辩是指债务人基于某种特殊事实而主张从来没有出现请求权或者先前出现的请求权重新消灭。抗辩可分如下几种：第一，阻却权利性抗辩：即使存在请求权前提，但此种抗辩造成请求权至始不存在。如意思表示无效、违反善良风俗和违反法律规定等构成阻却合同请求权的抗辩。在存在法定请求权时，紧急避险可构成侵权法上的阻却权利性抗辩。第二，权利消灭性抗辩：先前已经存在的请求权因事后发生的事件而消灭。如存在合同请求权时，合同的履行、提存、抵消、免除和解除合同等构成消灭性抗辩。第三，权利障碍性抗辩：虽然权利人享有请求权，但其无法主张或者行使该请求权。如权利失效。
抗辩权作为请求权的对立权利，是指在对方当事人享有请求权的情况下，可以依据此权利拒绝为或不为一定行为。是否行使抗辩权完全由债务人自己决定，如果其不主张抗辩权，则请求权的主张获得支持。抗辩权可分如下几种：第一，永久性抗辩权：即永久性地阻止通过判决而行使请求权的抗辩权，如诉讼时效届满抗辩权，恶意抗辩权（《德国民法典》第853条、《日本民法典》第724条、台湾地区“民法”第198条）。第二，限制性抗辩权，即非永久性拒绝相对人的请求，仅能使请求权一时不能行使而已，如同时履行抗辩权，继承人仅以遗产为限承担被继承人债务的有限责任抗辩权。第三，延缓性抗辩权：暂时性地延缓权利人行使其请求权，当障碍消除或消灭后，请求权人方可重新主张和行使其请求权，如同意延缓支付债务、赠与人自身紧急需求抗辩权、保证人的先诉抗辩权等。
3、抗辩与请求权聚合和请求权竞合。数个请求权虽然基于同一个生活事实，并且以同一个合同为基础，但它们却是独立地并列存在着，都构成一个单独的诉讼标的，这种情形成为请求权聚合或累积的规范竞合。在此情形，其中某一个请求权不存在不会妨碍另一个请求权。例如，一个人给予另一个人一笔带有利息的贷款，那么他就有一个要求归还贷款本金的请求权。此外，他还有一个要求支付约定利息的请求权。这两个请求权互相并无妨碍，即使前一个请求权因满足而消灭，也不影响后一个请求权的独立存在。此时抗辩不能起作用，起作用的是抗辩权。请求权竞合是指对同一个给付请求而发生数个请求权的情形，且其中一个请求权得到满足时，其他的请求权均归于消灭。但是，如果某一请求权因达到目的以外的原因而消灭，则于其他请求权的存在没有妨碍。例如，违约责任请求权与侵权责任请求权竞合，在侵权责任请求权因责任不成立或免责事由而不存在或消灭时，违约责任请求权不会因此而受影响的。在诉讼中，权利人如提起侵权之诉，义务人纵未主张，法院也应当依职权审查事实，做出有利于义务人的裁判。权利人如提起违约之诉，义务人没有主张抗辩权，则法院应当尊重当事人处分自由，不能依职权直接审究。此处的抗辩与抗辩权的适用，应值注意。
还有一种情形，就是权利人即使没有合同法上的请求权，但不妨碍他取得民法上其他的请求权，例如，因意思表示无效，权利人纵然没有合同上的请求继续履行的请求权，但是他尚有缔约责任的请求权。如果一方已经交付了财产，却不妨碍权利人享有不当得利法上的请求权。也就是说，所谓的请求权不存在情形的确认，必须针对权利人所提出的主张而定。不要发生错位，“张冠李戴”，法院依职权审查事实必须是主张权利人提出的事实。法理上对抗辩的分类和抗辩权的分类之实益，即在于此。由此可知，针对本文而言，如果债权人主张保证合同无效而提出保证人承担相应的责任的话，就不能以保证期间已过保证人不承担责任而为抗辩，此中的不同不可不辨。
综上所述，主张权利人的请求权因一定事由自始不存在，或者其请求权虽曾发生，但因一定事由（如免除），已归于消灭，这样的抗辩为诉讼上的抗辩。其效力在于在诉讼中当事人即使没有提出，法院也应当审查事实，如果认为有抗辩事由的存在，为了当事人的利益，须依职权作有利（该方当事人）的裁判。反之，对于实体法上的抗辩权，在对方当事人享有请求权的情况下，义务人可以依据此权利拒绝为或不为一定的行为。义务人放弃抗辩的权利时，法院不得予以审究，只有他在诉讼上主张时，法院即有审究的义务。【14】据此，按照《担保法》第26条的规定，保证期间届满前，债权人未向保证人提起履行等要求时，保证人免除保证责任。而此处的免除保证责任，就是指免除保证人的债务，从而保证债权就消灭了，那么，债权人的请求权因没有存在或者存续的合法基础而归于消灭，这种情形属于权利消灭性抗辩，不是实体法上的任何一种抗辩权。因此，在债权人提起诉讼时，法院在保证人未以经过保证期间而为抗辩时，也应依职权适用该规定，以免使得该法律规定落空。至此，我们可以看出，无论保证期间的法律性质是除斥期间，还是另行独立的责任存续期间，只要保证期间届满前，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人得以免除的保证责任，是被认定为保证人与债权人之间债权债务关系的消灭，即债权人的请求权的存续已经失去了合法性，那么，在诉讼中尽管被告没有提出这个抗辩，出于公共利益的考虑，应当允许法官能够依职权考虑，直接免除保证人的保证责任。这是公共利益与个人利益发生冲突的情形，也就是公正（个人利益）与秩序（公共利益）的对抗，“在以权利为基础所建立的正义与以市民社会整体利益为基础建立的整体秩序一旦发生冲突时，民法所做的，当然是舍弃公正而保护秩序，这是一个历史事实。”【15】所以，那种没有考虑公共利益而只注重个人利益的观点，不区分请求权不存在和请求权存在的抗辩的情形，一律认为法院不能依职权进行审查事实，其不妥当性至此已是不言自明。
四、结语
通过前文的分析，我们知道对于请求权不存在的抗辩为诉讼上的抗辩，对于请求权存在的抗辩为实体法上的抗辩权。它们的不同在于诉讼上抗辩的效力，能够使请求权归于消灭，在诉讼中即使当事人没有提出，法院也应该进行审查，依职权直接作出裁判。对于抗辩权，因为权利人的请求权的存在，义务人是否主张抗辩事由，有其自由，如果没主张，法院不能审查，以尊重当事人的处分自由。因此，我们可以说，不但保证期间届满前的情形，只是诉讼上抗辩的一种，即嗣后请求权不存在的权利消灭性抗辩，法院应该依职权进行审查事实，而且对于意思表示无效、无行为能力、违反法律禁止规定等请求权自始不存在的阻却权利性抗辩，以及权利失效这种虽然请求权存在但无法主张或者行使请求权的权利障碍性抗辩，在诉讼中被告即便没有提出，法院也应该予以审究。赋予法院这样的审查权，既是公共利益（或者说价值判断之结果）的要求，也是避免出现使得相关的法律规定不至于成为具文的尴尬局面。
注释：
【1】奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，《中国法学》2001年第6期；李国光等：《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第140页。
【2】孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
【3】奚晓明主编：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第354页。奚晓明同【1】。
【4】孔祥俊同【2】。苏号朋：《论保证期间的法律性质》，载中国民商法律网。
【5】同【3】，第354页。
【6】[日]我妻荣：《新订债权总论》，王焱译，中国法制出版社2008年版，第397页。
【7】梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第83页。
【8】孔祥俊同【2】；李富莹：《试论保证期间》，《判解研究》2002年第2期；万景周：《对保证期间制度的几点思考》，载法大民商经济法律网；梅瑞琦：《保证期间性质再探》，载中国民商法律网。
【9】吴庆宝等：《民事裁判标准规范》，人民法院出版社2008年版，第447页。
【10】 Albrecbt，J.A.Micbael.《德国民事诉讼法中抗辩的历史发展》，转引自刘宗胜、曲峰：《抗辩权概念的历史发展》，《云南大学学报》法学版2004年第4期。
【11】H.kaufmann.《中世纪程序法中实体权利和诉讼申请的关系》，转引自刘宗胜、曲峰同【10】。
【12】Bucerius，Walter.《抗辩概念之研究，抗辩和异议》，转引自刘宗胜、曲峰同【10】
【13】以下参考了朱岩《主观权利并论请求权》，载中国民商法律网；王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第172~174页。
【14】王泽鉴同【13】，第172页。
【15】尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第73页。
徐德祺
