【关键字 】 公示公信 善意取得 物权行为无因性
引言
当我们生活的社会发生变化时，与之相应的政治、经济、法律制度也应随之发生改变。由于我国经济的飞速发展，各种产权制度不明确、不统一，造成社会经济秩序不稳定。为了保障经济的有序发展，2007年3月16日，经过七次审议的《中华人民共和国物权法》最终尘埃落定。物权法是规定谁最终掌握物之所有权，只有当所有权清晰明确，其他权利才得以理顺。物权变动即所有权的变动，在这个变动关系当中，涉及到原权利人、出卖人、无权处分人、第三人等多方当事人，这里面包含多重法律关系，其中第三人的合法利益保护成为核心内容。因为在市场经济较发达的今天，“第三人实际上是交易秩序整体的化身，如果一旦原所有权人任意追及其权利，第三人的利益得不到保护，则社会整体的交易秩序必然遭到破坏。”[1] 正基于此孙宪忠先生将保护交易中的第三人作为一项基本范畴纳入物权立法的基本任务。就物权变动中第三人的保护问题，理论界在物权公示和善意取得、物权行为无因性等制度优劣的选择上各执一词。本文就此做一些讨论，通过分析各种制度的利弊及相互间的关系，找出一个比较合理的结合点来保护第三人的利益。
一、对于物权变动范畴中第三人利益保护的渊源
对于物权变动范畴中第三人利益的保护自古即有，远至罗马法。在漫长的历史过程中，其大致经历了四个发展阶段：
1．早期罗马法时期的传来取得制度：所谓传来取得，又称继受取得，是基于既存的所有权而取得所有权的方式，故取得者权利之有无，以及权利之完全或不完全，均以让与人的权利为准。[2]传来取得的经典公式是“后手的权利不得优于前手”。该制度认为一个物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利。例如，如果出让人与受让人之间关于物权变动有瑕疵，那么第三人也应该承受这种瑕疵，不能对抗出让人的物权请求权，这种制度否认对于第三人的保护，不利于维护交易秩序。这种绝对不保护模式最终被抛弃。
2．早期日耳曼法的“以手护手”制度：这种保护模式不妨称之为绝对保护模式。该制度的含义在于即使前手交易有瑕疵，但是物上权利移转于第三人时，第三人的交易是为后手，第三人取得的权利即无瑕疵，受到法律的严格保护，任何人都不得追夺，简言之“前手交易的瑕疵不及于后手”。该制度将对于第三人的保护推至极端，体现了极端个人主义的价值观，是不足取的。
3．后期罗马法的善意取得制度：这种保护模式可以称之为有条件保护模式。所谓善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，并且第三人取得该动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。这种模式又称为“主观善意主义”，即受让人欲诉求善意取得制度的保护，须对受让时主观心理为善意负举证责任。该制度克服了“以手护手”制度的绝对化特征，但是由于主观善意标准的不易操作性，无法满足客观公正地建立物权变动秩序的要求。
4．19世纪德国的物权行为理论：这种保护模式可称之为修正了的绝对保护模式。现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[3]物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，这一点可以从对该理论的形式主义原则得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对第三人利益的保护。当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。
二、当前对于物权变动中保护第三人利益的主要观点及评析
就物权变动中第三人的利益保护问题，现主要有公示公信原则、善意取得制度、物权行为无因性理论三种制度。笔者将逐一展开进行分析。
1． 公示公信原则
（1）公示公信原则分析
物权公示原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意，该表示行为不仅应该具有物权一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。公示是物权变动的基本程序，必须以进行公示来作为物权变动的确认依据，物权的设立、变更、转让、废止均须如此。具体的方式是一样的，不动产要登记，动产要交付。占有也是动产的公示之一，具有权利推定的作用。公示的公信力是指对于因信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使占有物上的权利之人被认为是该物的占有者，就推定该占有者的权利为合法。公示的公信力重在保护第三人，真正的权利人即使能够举出确凿的证据证明公示瑕疵确实存在，第三人仍可凭借公示的正确性推定自己对公示的瑕疵不知情而获得保护。物权公示的公信力目的在于维护第三人利益，但倘若第三人主观上确实具有恶意，明知公示之瑕疵而故意利用立法上对其之偏爱以谋取私利，法律上仍对其予以保护，显然有违法律的基本精神和公示公信原则的立法目的。[4]经过公示的物权可取得公信力，这种公信力实际上是为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律规定，这种推定实质上是一种假设，但如果事实证明这种推定与实际状态不符时，在法律上理应按实际状态处理方不失公平。也就是说，公示公信原则以根据公示的公信力限制真正权利人物权的追及效力为代价以保护信赖公示的善意第三人的信赖利益。就法律的价值目标而言，公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易秩序的效率与安全，但当第三人恶意地利用法律之偏爱谋取私利时，法律就由原来的保护第三人转而保护真正的权利人，完成了否定之否定的回归。[5]相互冲突的利益不能同时得到满足，在安排他们的次序时需要进行“利益评估”，而利益评估的最终目的，是尽可能的满足多一些的利益，同时使牺牲和摩擦降到最小限度。从保护物权人，到限制物权人的权利以保护第三人的信赖利益，再到否定恶意第三人的利益保护真正权利人的利益，这个否定之否定的过程，正是进行利益评估的结果，这其中隐含着立法者对当事人和第三人的利益冲突的衡量和根据衡量结果对当事人和第三人利益在不同情况下所进行倾斜性保护，从而最大限度地实现立法者所要实现的价值目标。
（2）公示公信原则对第三人利益保护的不足
在我国的公示制度中对不动产主要采取登记，对动产采占有交付来完成。然而，登记及交付制度在实践中存在诸多问题，严重影响了交易中第三人的利益，阻碍了市场的正常运行，下面分析两种制度在实践中的问题：首先，不动产登记制度在我国存在诸多问题：一是登记机关不统一。目前在我国，关于不动产登记存在着“多头执政”的局面，而且登记的性质被认定为行政管理而不是司法。如《担保法》第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。登记机关的不统一，必然损害经济的发展和权利人的正当利益。这种体制中不动产登记机关非常分散，而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，既不合法理，也严重妨害不动产市场经济体制的建立。二是登记的文书、登记簿的问题。在中国很多人认为不动产登记簿不是很重要，而权利证书更重要。这是本末倒置了。将来应当建立统一的不动产登记簿，将不动产的权利证书只作为权利的外在表示形式。对此，存在的问题还是非常多的，最重要的问题就是现在的登记制度不是从物权公示原则出发而建立的，而仅仅是为了不动产管理建立起来的。其次，动产占有的交付制度在我国还不完善。目前我国法律规定的方式只有直接交付制度，而没有间接交付制度。所谓间接交付，主要指交付替代和占有改定两种形式。交付替代，指物权出让时物权人不直接占有物，而只是对物享有返还请求权，在物权移转时，以移转该物权请求权作为交付的替代规则。占有改定，指物权出让时物必须为受让人直接占有、则物权出让人与受让人之间建立一种法律关系，以该法律关系取代交付的规则。[6]交付替代和占有改定在市场经济以及人民群众的生活中具有不可磨灭的价值，我国物权法当然应该采纳这些制度。
综上可知，公示公信原则在理论上似乎完善地保护了第三人的利益，然而其在具体实践中存在着诸多问题。在登记和交付制度还很不完善的今天，单单采用公示公信原则来保护第三人的利益是对第三人的不负责任，笔者认为应当坚决摈弃。
2．善意取得制度
（1）善意取得制度分析
所谓善意取得制度，是指无权处分他人动产的占有人，在非法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权后，原所有人不得根据所有权的追及效力向受让人要求返还财产，而只能向让与人请求赔偿和返还不当得利。此乃关于善意取得制度的通说。[7]善意取得制度是民事法律中的一项重要制度，在保护交易的安全、维护社会正常的经济秩序、稳定财产关系、维护正常的商品交换等方面发挥了重要作用。但在司法实践中，善意取得制度又存在着许多不足之处，亟待完善。
（2）善意取得制度对第三人利益保护的不足
首先，善意取得制度在理论设计上不够严密。依照通说，第三人善意取得所有权或其他权利，非基于让与人既存之权利，而是基于法律的特别规定，在性质上为原始取得。换句话说，受让人的善意仅可补正权利取得的瑕疵，而不能补正无权处分行为效力的缺陷，无权处分人与善意受让人之间的法律行为仍是无效的，但并不影响善意受让人取得动产的所有权或其他权利。此种制度设计，虽然非常有助于解决实际纠纷，但从理论层面上进行分析，却不得不面对诸多无法自圆其说的矛盾或者说是例外：善意受让人取得动产权利，系事实行为的法律效果，而非处分行为，善意受让人与无权处分人之间的法律关系自然中断，这样就在法律上剥夺了善意受让人在其与无权处分人之间的法律关系有瑕疵时的撤消请求权。因为善意受让人此时的权利取得是基于事实行为而非法律行为，而事实行为是不可撤消的，也就是说，法律已为善意取得各方当事人的权利义务关系作出了强制性安排，当事人的行为只要符合相应的要件，就依法产生相应的法律效果，故不能任由当事人的意志加以改变或撤消。另一方面，善意取得权利虽为原始取得，然又不得不承认占有人，善意受让人与让与人间的关系，因此，仍发生与继受取得的同一效力，这表现在无权处分人仍需承担标的物动产的权利瑕疵担保和物的瑕疵担保责任，善意受让人对转让人亦应履行其价金支付或其他义务，与非善意取得场合并无二致。
其次，善意取得制度以主观善意为条件，来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合一般民众的法律情感，同时也恰恰构成了这一制度的致命缺陷之一。第三人的善意用什么标准确立﹖由于善意只是第三人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况很难为局外人所知，因此这种困惑体现为立法及学说的解释不完全一致。至于第三人在交易时是否也应尽一定的注意义务，也有不同的观点，有学者认为，只要第三人不知道无权处分人无让与权即为善意，至于第三人对不知情是否有过失，在所不问；有学者则认为，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利，但是第三人却没有注意，不论是否出于过失，即应认定为恶意。[8]另一方面，第三人的善意就各国及地区立法而言，具体认定标准亦不相同。 德国民法规定，受让人明知或因重大过失而不知该物不属于让与人的，即为非善意。日本民法则主张受让人必须是善意无过失。我国台湾民法则仅要求受让人为善意即可，至于有无过失，并不予以考虑。由此可见，各国立法、司法、学理上就善意的认定尚未有一个客观的、可操作性强的标准，而是频频充斥着“过失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼，决定当事人实体权利的善意标准模糊不清，那么在诉讼程序上必然导致当事人举证上的困难。最后，主观善意的要求背离了物权公示原则，否定了动产占有交付和不动产登记在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，应该以登记的物权推定为正确的不动产物权，以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护。根据这一原则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任，而善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担调查责任。善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原权利人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩能否成功，必须有足够的证据说明其善意，即要就其善意承担举证责任，恰恰违背了这一原则。
综上所述，善意取得制度虽然符合一般民众的法律情感，但其在理论上的诸多漏洞及实践中存在的重大缺陷都预示着它无法独立承担保护第三人的重任。
3．物权行为无因性原则
（1）物权行为无因性原则的具体分析
物权行为无因性原则，也称抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤消不能导致物的履行行为无效或撤消。这就是说，物的履行效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。抽象原则是依据区分原则进行推理的必然结果，因为物的履行基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系，而不是与债务关系成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤消时（如一个每合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（如出卖人将标的物交给买受人的行为）却不能当然失效，因为当事人之间物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之撤消。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”这一点在德国民法学中被称为物权的抽象性，而我国的学者一般称之为物权行为的无因性。但是，根据抽象原则不能想当然地认为物权取得人可以无根据地取得他人的财产，因为当事人仍然可以依法撤消其原因行为，在原因行为被撤消后，交付的当事人可以向物的取得人提起不当得利的返还之诉。
（2）物权行为无因性原则不可替代
自从物权行为诞生以来，学界对之批评从未间断过。纵观我国民法学者否定物权行为存在的理由，几乎全部集中在对物权行为无因性理论的攻击上。事实上，物权行为无因性只是全部物权行为理论中很小的一部分，它们是针对发生在买卖交易行为（还包括互易与赠与）中的物权行为而提出的理论，只有在这一类交易行为中才发生物权行为的无因性问题。所以，（一部分）物权行为的无因性问题，只是整个物权行为理论中的很小的一部分，不能把“（一部分）物权行为的无因性”问题等同于“物权行为理论”问题，物权行为理论的价值是不可抹杀的。我们不能“只见树木，不见森林”不能因为一种制度的某些缺陷而否定整个制度。这种做法是愚笨的。其实又有哪一种制度是绝对完美没有缺陷的呢? 围绕物权行为无因性的存否问题，学界争论的焦点主要有如下几个方面： a. 在对第三人利益与原权利人利益的取舍及平衡方面，反对派认为：“无因性制度过分强调了物权转移的确定效力，在注重维护受让人或第三人的利益同时，却淡化了对原权利人的保护”；赞成派认为，“第三人的取得根据物权公示产生的公信力，物权出让人是符合物权公示原则的权利人”。“在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人的利益更应该着重加以保护。” b. 关于对第三人性质的辨别：反对派认为，“无因性制度在强化保护第三人利益的同时，却不加甄别地把恶意第三人也包括在内”；赞成派认为，“无因性原则并不是排除物权变动中第三人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，从客观上重新建立了善意的标准，即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否，是客观善意主义。” c. 对民法上诚信公平正义原则的影响：反对派认为，无因性理论使得物权的让与人在“原因行为不成立、无效或被撤消时，只能对受让人主张不当得利反还请求权，而不能行使物权请求权，于物权让与人甚属不利”。所以，“无因性理论有损公正”。赞成派认为，上述批评企图绕过物权公示的法律事实，将债权变动当作物权变动的直接原因，其本质仍然是把债权法上的原因当作物权变动的原因，是陈旧的债权意思主义思维模式。第三人信赖国家权利登记薄的内容而为交易行为，其没有任何过错。基于登记的效力与物权公示制度，该物权不应受追夺。[9]
针对上述争论，作出回答：a. 保护第三人实际上就是以客观公正的标准，确定保护正常的经济秩序。从更深层次来讲，保护第三人的利益，是为了稳定社会经济秩序，从而间接地保护原权利人的利益。民法的功能在于维护公平，填补损失。但公平不仅存在对“是”的填补、对“非”的惩处，公平也体现在面对两项合法的权利选取最应受保护的加以保护，即在两项“是”中选择“是”。如上所述，原权利人是有权的，第三人也是无辜的，都应予以保护，在这种情况下，应尊重立法者的价值取向。显而易见，保护第三人比保护原权利人社会价值更大，功用更多。此时，原权利人的受限如同善意取得制度中所有人利益的牺牲，票据瑕疵流通中出票人抗辩权的切断，都是立法为了保护更大的社会利益而做出的让步。何况原权利人仍可以依不当得利返还之诉保护自己的合法权利。而且在交易中原权利人肯定存在过错才导致原因行为无效或被撤消，相对于在交易中无过错的第三人，原权利人理应承担责任。通过债法上的制度设计来保护他们的利益，以此平衡与第三人的利益是比较公平的，这并没有违反民法的公平和诚信原则。我们也可以通过其他配套制度的设计来强化债法对原权利人的保护。不能因为一味强调物权比债权的保护力度更强而舍弃对交易有促进作用的无因性理论。b. 变动制度中建立对第三人保护的规则是十分必要的。物权公示公信原则和善意取得制度是民法保护第三人利益的最重要的制度，但关于如何确定善意却没有客观的可行性标准，并且随着市场经济的变动发展，善意取得的适用范围和实践作用都不能适应发展这一要求。而无因性理论却是一个完全客观的确定善恶意的标准，即第三人对不动产登记和动产的占有知情与否，它使当事人的主观心态成为可以由立法表达，也可以由司法认定的客观想象。在德国，物权变动整个置于公示公信之下。当社会交易活动都遵守这一规则时，第三人善恶意的区分就变得十分简单了：当他相信公示并依据公信而为交易行为，他就是善意的，否则即为恶意。这是一种十分简单的认定标准。c. 不当得利返还请求权实际上足以保护物权让与人：首先，在实际生活中，物权的让与人提出撤消合同一般并不是想返还原物，只是想要对方补充价款。因此，物权让与人并不一定要物权返还，而只是要求返还不当得利。同时，物权让与人对合同瑕疵的存在具有过错，应承担责任，如果撤消第三人因信赖国家登记簿而通过交易获得的所有权则显失公平。其次，我国长期以不当得利制度为由否认无因性理论是缘于我国学者对不当得利制度的曲解。在德国民法上，不当得利发挥的作用涉及到了物权法、亲属法，所指向的对象包括债权法上的利益和物权法上的利益，不当得利请求权也当然包含物权返还的结果，这种歪曲的认识严重影响了我国学者对无因性理论的理解。
综上可知，无因性理论在物权变动模式的选择上具有先进性，是物权公示公信原则和善意取得制度不能达到的。关于无因性原则的价值到底如何，德国最权威的《德国民法典》的注释文本的看法是：“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指责的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上，尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然人们在学习法律的时候对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这并不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”这表明纵然无因性遭到多数反对，甚至目前主流观点仍占上风，但越来越多的学者认同或部分接受了该观点，在物权变动模式的选择中，无因性理论是比较先进的一种立法模式，值得我国借鉴。
（3）无因性原则对第三人利益保护的不足
无因性理论遭到众多学者的否定，说明它也有不足之处，需进一步完善：
首先，物权行为无因性理论适用的范围有限。它只适用于存在物权行为与债权行为独立存在的场合，而仅有债权行为的场合按此理论对第三者无力保护。例如，甲和乙约定乙租借甲的一匹马使用三个月，双方约定了租金和乙的管理义务。甲把马交给乙使用。在三个月期间内，乙将此马高价卖给了丙，而丙并不知乙卖的马实属甲所有；在此场合甲要求丙还马，丙只能按公示公信原则和善意取得制度保护自己的权利，而没有物权行为无因性适用的余地。
其次，物权行为无因性理论欠缺公示性。物权行为无因性理论，物权行为的效力不受债权行为效力行为的影响。第三人只需断定物权行为有效便获得了法律的保护。问题在于让第三人对物权行为的效力进行判断，加重了第三人的负担，与鼓励交易的宗旨相悖。不如按公示公信原则，第三人基于对公示的信任，直接获得法律的保护。例如，买卖双方订立了买卖契约，当物权行为无效时，买方虽已占有标的物但按物权行为无因性理论不能取得所有权，买方把标的物转让给第三人时，第三人不能取得所有权，但按公示公信原则，则第三人当然取得所有权。
再次，物权行为无因性理论会保护恶意第三人。在物权行为无因性理论下，即使债权行为不成立或无效，只要物权行为有效，则受让人取得标的物的所有权，受让人把此标的物转让给第三人时，第三人即使恶意，也能取得所有权。此种情况不符合公平正义的追求，亦不能保障交易的安全，只会助长投机与变相的侵权行为。
最后，物权行为无因性理论对出卖人极为不利。例如，买卖合同签订后，出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同买方欺诈而被撤销，此时，出卖人只能享有不当得利请求权，而不享有所有权，而欺诈方却享有所有权，此中情形违背了公平的精神。因为出卖方在没有过错的情况下，却让他承受如此不利的后果，不符法理。而且如果受让人取得标的物后陷于破产，对此出卖方只能与其他债权人按债权额比例受偿。
综上所述，仅管物权行为无因性理论具有先进性，然而基于法律的基本精神，以及其自身存在的一些不足，笔者认为单单靠物权行为无因性原则是无法充分地保护第三人的权利的。
三、物权行为无因性与公示公信原则及善意取得制度相互关联
通过以上第二部分的论述，我们可以得出虽然三种制度都有合理优越的地方，但是它们都无法独立完成保护第三人的任务。因此，笔者将会再次深入分析并且找出三种制度的相互关系，力图寻找一个结合点以整和这三种制度。
1．物权行为无因性与公示公信原则有本质联系
因为公示公信原则与无因性理论都注意加强对第三人的保护，因此有的学者认为可以以公示公信原则代替物权行为无因性理论，并认为公示公信原则是对物权行为无因性理论的扬弃。笔者认为，公示公信原则与物权行为无因性理论之间存在着本质的联系。公示公信原则并不是对物权行为无因性理论的扬弃。而是物权行为无因性理论运用于实践的结果。首先，公示公信原则认为物权变动非经公示不产生效力，实质上已经认可了物权与债权的本质区别，这与物权行为理论中的原因行为（债权行为）与结果行为（物权行为）的区分原则相一致。其次，公示公信原则认为物权变动一经公示即发生效力，从而使形式的权利关系与真实的权利关系相互分离并发生独立的法律效力，这与物权行为理论中的物权行为的独立性与无因性原则相一致。最后，物权行为无因性理论为公示公信原则提供了理论根据，它解释了物权变动为何必须公示以及物权的公示为何可以取得公信力的问题。简言之，物权的公示效力来源于物权行为的区分原则，物权的公信效力来源于物权行为的抽象性原则（即无因性原则）。物权行为无因性理论是物权公示公信原则的理论基础和逻辑起点，物权公示公信原则是物权行为无因性理论运用于实际生活的必然结果。
2．无因性与善意取得制度
（1）两者之间存在互补性。首先，两者之间在理论上存在互补。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。德国民法中采用善意取得制度要较物权行为无因性理论晚，其是专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。但两者的其目标指向和本质是一样的：[10]都是为了维护交易安全，实现交易的便捷迅速，都是将负担行为的效力与处分行为的效力切断。物权行为无因性理论以“无因”切断债权行为和物权行为之间的效力影响，善意取得制度则以第三人的“善意”切断负担行为与处分行为之间的关系。从这个意义上说，二者有异曲同工、殊途同归之好。德国法学家认为，物权行为无因性理论加强了对交易安全检查的保护，为保护善意第三人提供了最切实的理论基础。保护善意第三人的制度是基于法律为维护市场交易安全而对原物主的追及权的强行限制，而依物权行为理论，该制度仍是基于当事人自己的物权契约，即当事人关于物权变更的意思表示。因物权契约不计其债的原因，第三人获得之物权只依物权契约而不依其原因行为，物权转移时前手的法律行为原因不能影响后手，故原物主不可依债的原因而从第三人处追夺物之所有权，这种对保护善意第三人制度的解释更合乎私法的本意。可见，善意取得制度是物权行为无因性理论的 “变种”，第三人“善意”情况下取得所有权正是适用物权行为无因性理论的结果。所以善意取得制度和物权行为无因性理论并不具有实质上的冲突性，而即使二者在具体适用上存在冲突之处，也是可以通过理论的修正和制度层面上良好的立法设计加以解决的。综上所知，二者的这种目的和本质上的同一性，决定了其并用互补的可能性。其次，无因性原则并不排除物权变动中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新建立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产占有的知情与否。这一点我们可以从德国民法典第891条、第1006条的规定及立法理由中看出来。不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故无因性原则下的善意确定是一种客观的标准，是一种极易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。所以，无因性原则的建立，实际上是对罗马法中的善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展。这种客观的善意标准，使得当事人的主观心态成为可以由立法表达，也可以由司法认定的客观现象。故无因性原则可以被称为客观善意主义。而罗马法中的善意取得制度纯粹根据当事人的主观心态建立标准，可以被称为主观善意主义。据此，无因性原则对保护第三人利益更具合理性，更公平。第三，在适用范围上，善意取得制度仅适用于动产，而无因性原则不仅适用于动产，也适用于不动产，但重点在于不动产。虽然有学者主张对不动产也适用善意取得，但大多数学者认为善意取得制度仅适用于动产，一般不适用于不动产物权变动。因此在适用范围上，无因性原则可以填补善意取得的空白。最后，从评判标准上来说，善意取得中“善意”是一种主观心理状态，这种心理状态很难为局外人所知。事实上，善意取得制度以第三人的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三人可谓入情入理，无懈可击，但在实务操作中，恰恰因为善意的标准因“过失”、“重大过失”、“可得而知”等这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三人往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。决定当事人实体权利的善意标准模糊不清，那么在诉讼程序上必然导致当事人举证上的困难。假如第三人实为恶意，却宣称自己为善意并主张权利，此时若让真正的权得人举证证明该第三人为恶意予以抗辩则更为困难。这正是善意取得制度以主观善意为标准的致命缺陷，它无疑大大降低了善意取得维护交易安全的功能。有鉴于此，善意取得制度的缺陷需由无因性理论加以填补。此时，无因性原则注重客观方面而无视主观方面的证明的容易性、简单性的优点就凸现出来了，可以避免“善意判断不能”的局面。在“善意判断不能”的情况下采用物权行为无因性理论，可解决法官善意判断难的问题，并可免除第三人在每次交易时需检查原权利人的权利正确性的众多不合理性的判断义务，从而使判断对方有无处分权不能的第三人免除了后顾之忧，有利于物的流转和利用。
（2） 二者何为原则，何为补充的问题。在物权行为无因性理论和善意取得制度并用互补的立法模式下，有一个何为原则，何为补充的问题。笔者认为，应以物权行为的无因性理论为原则，善意取得制度为补充，因为二者相比较，物权行为无因性理论具有相对的理论优势：
首先，可以更好地维护交易安全。关于对交易安全的维护，有学者认为“物权行为无因论对动态交易安全的保护是以牺牲出卖人的利益，牺牲交易的静态安全为代价的，这对原权利人有失公平”。其实，在不涉及第三人的情况下，合同的撤销或无效，即使是根据无因性原则，也会当然产生所有权返还的结果，原权利人的权利不会受到妨害；而且，在存在第三人适用物权行为无因性理论导致出卖人不能要求所有物返还的情况下，也不能笼统说出卖人所有权返还请求权转化为不当得利请求权就不公平，这于善意取得制度也不可避免。而且，在绝大多数情况下，第三人更想占有、使用标的物，物权行为无因性理论侧重维护更想占有标的物的这一方，而让原权利人以不当得利之诉获取其想获得的价金，可以两全其美，符合物权“从归属到利用”的发展趋势。因此物权行为无因性理论为原则，可以更好地维护交易安全，促进物的流转利用，体现经济的理性；以善意取得为补充，则可克服“恶人受益”的弊端，兼顾道德的理性。
其次，更符合民法理论概念清晰化、体系化的要求。物权行为无因性理论有很高很优越的区别性，它比统一调整（将物权原因与债权原因不加区分）更适合复杂的生活需要和经济需要。第一，无因性理论有利于区分各种法律关系，准确适用法律，以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约）；二是为转移标的物所有权之物权行为；三是移转价金所有权的物权行为。每个法律关系都容易判断，且有利于法律适用。第二，有利于完善民法体系：无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响，德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第929条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权。第1205条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及code civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分，从而有利于完善民法体系。无论从经济发展的客观趋势，还是两种制度本身的优劣，无因性理论成为物权变动模式的理论基础，这已成为趋势，并为越多的学者所接受。
四、结论
综上所述，物权行为无因性理论和公示公信原则、善意取得制度是可以并用互补的。那么在实践中，究竟应该怎样科学地结合以上制度以有效地保护第三人的权利呢？限于水平，笔者借鉴参考了其他学者的观点，粗略总结出以下基本原则：1、无论是采物权行为无因性理论，还是善意取得制度，无权处分所订立的合同效力都应为有效合同，只是无权处分的行为效力未定。2、在物权法的制度设计中，应以物权行为无因性理论为原则，以更好地维护交易安全，构建清晰而富有逻辑性的民法体系；以善意取得制度为补充，克服“恶人受益”的弊端并且填补物权行为无因性理论的效用真空。 3、物权变动必须向第三人公示，没有公示就没有当事人之间的物权变动。物权变动一经向第三人公示，即产生公信力，推定公示的权利状态具有正确性。 4、在不动产交易中，主要适用物权行为无因性理论和公示公信原则，但为避免恶人受益之弊，应吸收善意取得的“善意”因素，在具备判断第三人善意与否的客观条件下承认不动产的善意取得，在不具备判断第三人善意与否的客观条件时，则仍就适用物权行为无因性理论和公示公信原则。 5、在动产交易存在第三人时，应将“是否具备判断第三人善意与否的客观条件”作为是适用物权行为无因性理论还是适用善意取得制度的转换键。在不具备判断第三善意与否的客观条件的情况下，应适用物权行为无因性理论，以使第三人摆脱不安定感的压迫，维护交易安全，促进物的流通；在具备判断第三人善意与否的客观条件时，应适用善意取得制度，以免出现恶人受益的情况，但这样适用的理论基础仍然是物权行为无因性理论。 6、在不存在交易中的第三人的情况下，善意取得制度自不能适用，也不宜适用物权行为无因性理论。此时，可视双方的过错情况加以处理，赋予无过错方选择继续占有标的物和价金并要求赔偿损失的权利；在双方都有过错时，以有利于物的流转和利用为原则，由其各自承担相应责任。
注释：
[1]孙宪忠，论物权法［M］，北京:法律出版社,2001
[2]周枏，罗马法原论［M］，北京商务印书馆，2001
[3]孙宪忠，德国当代物权法［M］，北京：法律出版社，1997
[4] 王文燕，论物权的公示与公信原则，（摘自山西高等学校社会科学学报）
[5] 王泽鉴，民法物权~通则~所有权[M]，台北：台湾三民书局，1998
[6] 杨建东，物权公示制度初探[M]，（摘自法学研究）
[7] 余淑玲, 善意取得制度初探，载《武汉大学学报》，1996年第6期
[8] 张义华, 论善意取得，载中国法院网
[9] 肖厚国, 物权变动研究[M]，北京：法律出版社，2002年版
张传增
