经过漫长的期待和不懈的努力，最高人民法院终于在2003年公布了有关证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件的司法解释，打开了投资者诉讼维权的法律之门。2005年修订的《公司法》和《证券法》增加了上市公司控股股东和实际控制人的法律责任，新增了虚假披露行为、内幕交易行为、操纵市场行为、欺诈客户行为的相关责任人的民事赔偿责任。但是，由于相关的法律和司法解释将诉讼模式限定为两种传统诉讼模式，而这两种诉讼模式的不完善、诉讼效率低和可操作性不强，在实务中难以实施，使得司法救济手段无法落到实处。因此所有实体法上的修改，若是得不到程序法作为辅佐，那么权利人相关的诉求就很难得以实现。最终对于我国来说进一步完善的虚假信息披露民事赔偿责任的实现机制就成为一个相当必要的问题。
一、虚假信息披露民事纠纷特点
从早期的琼民源案、红光实业案、大庆联谊案、银广厦案，到晚近的科龙电器案、天山股份案等，虚假信息披露已成为我国证券市场上经常发生、危害最为严重的一类违法行为，严重地扰乱了证券市场的正常秩序，损害了投资者的合法权益。
虚假信息披露民事纠纷则是指证券市场主体实施这类虚假信息披露行为侵犯了投资者合法权益而引起的民事纠纷。证券市场侵权案件是一种特殊民事案件，使得虚假信息披露引起的民事纠纷与一般的民事纠纷相比，具有以下特点：
1、被侵权人人数众多，牵涉面广,且地域分散，社会敏感度高
截止2004年底，我国证券市场上的投资者已达到7254.27万户，占全国总人口比例约为5.58%。从深圳证券交易所对全国6大城市投资者的抽样调查研究显示，在2002年年初最先披露的“银广厦”、“背亿安科技”和“蓝田股份”等虚假信息披露行为，涉及到的受害人人数高达783-792万，而且这些受害人遍布全国各地。由于投资者众多，股市的稳定与社会的稳定密切相关，证券市场上的大小事件不仅会引起媒体的高度关注，同时也成为市民关注的热点问题，因而任何一项有关证券市场的举措，都会对社会产生冲击甚至对国民经济和政治生活产生影响。
2、证券侵权行为造成的损失总额巨大
据相关资料显示，1995年美国私人证券诉讼的研究表明，作为该研究样本的当年联邦法院受理的105件私人证券诉讼，平均涉案金额高达1062万美元，总计涉案金额11.15亿美元；在美国斯坦福大学证券集团诉讼清算中心统计的案中，单个证券集团诉讼的最高和解金金额达35.25亿美元。而据我国去年的统计显示，有624家上市公司在2006年度报告中披露了所涉诉讼仲裁事项的信息，所涉讼项在9750宗以上，涉讼金额高逾1675亿元之巨。
3、被侵权人普遍存在“畏讼”心理
之所以会出现这样一个现象，是因为被侵权人普遍感到通过打官司所获得的诉讼收益不足以弥补诉讼成本和诉讼风险，证券侵权行为受害人没有能力单独起诉违法行为人。根据美国联邦司法中心1996年对四个联邦巡回审判区发生的集团诉讼的调查研究显示，受调查的集团诉讼中，集团成员获得的赔偿金平均在315-528美元，而集团诉讼成员如果要单独起诉，其诉讼成本将是他们获得赔偿数额的10倍以上。同时由于人数众多、分布极为分散，大范围共同诉讼的联系费用极为高昂，受害的当事人不能自发形成有效的共同意志。因此，被侵权人不能形成共同意志，无法组织有效的共同诉讼。
由于以上特点，证券侵权诉讼不能采用一般的诉讼模式，而是应当采用一种特殊的诉讼模式方便众多主体行使权利、降低诉讼费用，公平、公正、及时地解决证券纠纷，使投资者的合法权益得到真正实现。为此，各国在立法上都非常重视虚假信息披露民事赔偿诉讼模式的设置。
二、国内外虚假信息披露民事赔偿诉讼模式的选择及比较
随着世界经济一体化的发展，中国的经济也正在与世界全面接轨，相同的经济环境，为经济领域法律制度的借鉴提供了条件和土壤。目前， 关于虚假信息披露民事赔偿诉讼机制方面的规则体系，目前较为完善的应属美国，其主要的途径是依靠证券集团诉讼的模式，而我国目前的证券和法律两个领域内的理论和实务界对集团诉讼模式在解决群体性虚假信息披露民事赔偿案件中的作用较为关注。因此，美国集团诉讼模式对处理我国证券民事赔偿案件中的诉讼模式较有借鉴意义。
（一）美国的集团诉讼模式
1、集团诉讼的含义
集团诉讼，也译为集体诉讼，是指诉讼指一方当事人人数众多，不可能同时参加诉讼，他们基于同一法律或事实问题，被视为一个集团，以一个或若干个集团成员作为集团代表人，代表整个集团成员提起诉讼。这种制度把有同一事实或法律关系的人数不确定的当事者拟制成一个群体，群体中的一人或数人起诉视为代表整个群体提起，判决效力及于每个成员。
2、集团诉讼的适用条件
美国《联邦民事诉讼法》第23条分别规定了案件作为集团诉讼受理的先决条件和维持条件，从而使美国集团诉讼的立法更加实用化和具体化。先决条件是(1)一方当事人人数多使集合所有人不能成为现实；(2)集团诉讼成员间有共同的法律问题或事实问题；（3)集团代表提出的请求有代表性；(4)集团代表能够公正、充分地保护集团利益。维持条件包括:(1)如分别审理个案，可能有判决之间的不一致和冲突，甚至判决可能严重侵害到参加诉讼的集团成员的利益；（2)对方行为的性质使法院的判决适用于全体成员；（3)成员共同的事实或法律问题比个别成员面对的问题更重要。当事人要向法院提起集团诉讼，必须同时满足先决条件和维持条件。
3、集团诉讼的优越性
集团诉讼在保护受害者权利、解决群体纠纷方面的有无可比拟的优越性，其主要表现在：
1、与单独诉讼相比，集团诉讼可简化程序，节约时间和费用，并且对由共同的法律问题或者事实问题引出的案件作同一审理，可以避免不同法院在审判中的分歧。
2、集团诉讼便利当事人进行诉讼。集团诉讼默示认可代表人，只要其他成员不向法院提出异议就默示其为代表人，这样有利于代表人的快速选定。同时，集团诉讼不进行权利登记程序，在法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的人都视为参加诉讼，这对于当事人来说减少了进行权利登记的复杂性和降低了诉讼成本。“集团诉讼的制度设置的目的在于以最经济最有效的方式为众多的具有共同利益的当事人提供最有效的保护”
3、集团诉讼能使小额受害者的权利受到保护。在很多侵权案件中，单个受害者的损失较小，但由于受害者人数众多，损害总数巨大。此时，如果每个受害者单独就自己所受的损失额提起诉讼将完全得不偿失。然而集团诉讼制度允许某些当事人未经其他受害者的明确授权而代表他们提起诉讼，并要求赔偿整体上所遭受的损失。“这样，诉讼的金额成为巨额，当事者可能通过成功报酬制度聘请优秀的律师代理，在充分准备的前提下进行诉讼，挽回损失”。
（二）我国虚假信息披露民事赔偿诉讼模式
2002年1月15日,最高人民法院公布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》共4条规定，“对将受理的虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”2002年12月26日最高人民法院发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对因虚假陈述引发的民事赔偿案件进行了较为详细的规定，其中第12—16条对证券虚假陈述案件的诉讼方式作出规定。第12条规定，证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼；第13条规定，多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼；第14条规定，共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定，原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。
综上可知，我国证券民事赔偿诉讼的诉讼模式可以采取单独诉讼和共同诉讼的方式，但实践中，单独诉讼常常成为诉讼所“合并”的对象。同时结合我国《民事诉讼法》规定，在借鉴美国集团诉讼制度和日本的选定当事人制度的基础之上，最终确立了一种具有中国特色的新型群体诉讼制度，即代表人诉讼制度。
我国的代表人诉讼制度，是以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能，即要求诉讼代表人所进行的诉讼应当符合共同诉讼基本条件后，通过一定的方式确定诉讼代表人集中实施众多诉讼主体的诉讼行为，从而扩大了诉讼的容量，避免了因众多当事人直接参与诉讼所带来的诸多问题。根据我国《民事诉讼法》的规定和司法实践，我国的代表人诉讼制度必须具备以下要件：①当事人人数众多。代表人诉讼的人数下限一般为10人以上。②众多当事人一方诉讼标的相同或属于同一种类，即多数当事人之间存在共同诉讼人之间的利益关系。③诉讼请求或抗辩的方法相同。多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的，依照司法解释，可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼。④代表人合格。合格的诉讼代表人应具有下的条件包括:第一，必须是他所代表的一方当事人中的一员，与其他成员具有共同利害关系；第二，必须由依法定程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；第三，具有相应的诉讼行为能力；第 四，能够正确履行代表义务，能善意地维护被代表的全体成员的合法利益。 （三）代表人诉讼制度与集团诉讼制度的比较
1、我国代表人诉讼与美国集团诉讼的相似之处
（1）以集团名义起诉的许可性。对人数不确定的代表人诉讼，诉讼开始后进行公告，登记并推举代表人。美国集团诉讼的代表人提起诉讼后，其集团成员没有异议即默示认可为诉讼代表人。
（2）判决扩张性。对于不参加诉讼的集团成员，美国要求其明示选择退出否则默认受判决约束。我国的代表人诉讼，当事人不申报权利进行登记，则判决不对其生效。他如单独起诉，法院则裁定适用已经做出的集团诉讼判决。
2、我国代表人诉讼与美国集团诉讼的区别
（1)当事人加入诉讼的方式不同。我国代表人诉讼明确了不确定人数转化为确定人数的权利登记程序，通过登记使得群体成员确定下来。美国集团诉讼则采取了相反的方法，法院公告期限内没有明示申请排除于集团之外的，默示为参加诉讼。
（2）判决扩张的方法不同。美国集团诉讼判决效力直接扩张于未明示把自己排除于集团之外的成员。我国代表人诉讼判决原则上仅直接及于参加授权活动的已确定的权利人，对未做登记的权利人有间接扩张的效力，规定了不同的救济程序，即权利人在诉讼时效期间独立提起诉讼的，人民法院裁定适用对代表人诉讼已做出的判决和裁定。
（3)代表人的产生方式和权限不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或者由人民法院与多数人一方商定或人民法院指定，美国集团诉讼则是以默示方式消极认可诉讼代表人的诉讼地位。集团诉讼中，代表人处分实体权利不需要全体利害关系人的特别授权，为了防止代表人滥用代表权，在法律中规定:“诉讼代表人在与对方进行和解、变更诉讼请求、放弃诉讼请求时，应受到法院的监督”。而在我国的代表人诉讼中，代表人选出后，其他人仍为诉讼当事人，行使对诉讼代表人行为的监督权，而且代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
（4)当事人内部关系不同。在美国，集团成员间存在着共同的法律问题或事实问题即可提起集团诉讼；而我国的代表人诉讼则以众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类，即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系作为要件。
（四）我国虚假信息披露民事赔偿诉讼模式之缺陷
通过前文的对比分析，我国的代表人诉讼与美国的集团诉讼相比，在以集团名义起诉的许可性和判决的扩张上有相似之处，但当事人加入诉讼的方式不同、判决扩张的方法、权利人登记适用范围、代表人产生的方式和权限以及当事内部关系不同等方面有很大的区别。正是这些差别，使得我国代表诉讼制度在解决虚假信息披露民事纠纷时存在很大的缺陷。
1、权利登记程序的妨碍
在确定原告方当事人时，我国代表人诉讼制度采取的是“选择加入”规则。按《民事诉讼法》规定，只有在规定期间经过明确登记的投资者才成为共同诉讼的当事人。从历史上看，美国1938年《联邦民事诉讼规则》采用类似我国代表人诉讼中采用的登记程序的“申报加入”制度。该制度规定，法院裁定采用集团诉讼之后，发出公告，在公告期内加入诉讼的，才是集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的拘束。这条规则现在已被1966年的联邦民事诉讼规则中的“选择退出”制度所代替。按1966年的规定，公告后申报退出的，将来才不受判决约束；没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。两种做法完全相反。据美国对集团诉讼所作的一项调查，在“申报加入规则”下，有15%的被害人加入诉讼，而采用“选择退出”规则后，申请退出的也只有15%，也就是说，大概可以解决85%的纷争。因此，证券民事诉讼中，由于受害者的人数难以确定和投资者小额赔偿请求的存在，权利登记程序妨碍了代表人诉讼制度功能的充分发挥。
另一方面，让受害人到法院登记并选定代表人会增加当事人的诉讼成本，而且在败诉的情况下，还要承担律师费用，“分散”后遭受损失并非很大的单个投资者的诉讼动力也已经很小，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。如果有关权利人为避免麻烦不来登记，并且在诉讼时效内也不主张权利，违法者受判决确定的赔偿额将大大低于其违法所得利益，这样不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。
2、诉讼的提起受到严格的限制
我国的代表人诉讼要求诉讼标的为同一或同一种类。代表人诉讼并未突破共同诉讼框架，因此，代表人诉讼同样以同一或同一种类的诉讼标的为前提，而并不要求各个成员间存在着共同的法律问题或事实问题，这限制了代表人诉讼的适用。在理论上，诉讼标的被指为诉讼争议的法律关系，而在司法实践中，因同一事实造成损害涉及的当事人众多时，当事人有的选择以合同关系起诉，有的选择以侵权行为起诉，因此，尽管是由同一侵权行为造成损害事实，但诉讼标的并不同一。依照我国的法律规定，在这种情况下，尽管受害者众多，也不得提起代表人诉讼，这必然把代表人诉讼局限于很狭窄的范围。
3、代表人权利的受限
代表人诉讼中代表人具有双重身份，他既是其他当事人的代理人，又是本案当事人之一。代表人作为当事人应当享有实体处分权利，但是当某人被选作代表人后，其权利就受到限制，因为根据法律规定“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”。为了保护被代表的当事人的利益，立法者对诉讼代表人的诉讼权利进行了限制。诉讼代表人代表的当事人人数众多，由他们集中统变更、放弃诉讼请求的意见，不管采取信件、公告等何种方式，诉讼成本都相当高，假如被代表的当事人无法达成统一意见，诉讼可能被搁浅或者以很多被代表的当事人不满意的方式结束。其结果导致我国代表人诉讼制度过于繁琐而失去其诉讼经济的立法初衷，使其发挥作用的余地大为缩小，功能十分有限。
4、判决扩张方法上的限制
一些权利人在没有及时进行参加代表人诉讼登记就被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只能再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成木，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥代表人诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。
5、影响诉讼效率
由于证券侵权民事诉讼原告人数通常比较多，所以对代表人诉讼的程序效益与效率提出了更高的要求。但是代表人诉讼中的权利登记程序、选定代表人程序以及代表人诉权限制等规定则降低了诉讼效率，甚至有时会使案件的审理难以为继。此种不合理的制度导致的直接后果就是增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本
三、我国虚假信息披露民事赔偿诉讼模式完善之建议
从以上分析可知，目前我国上市公司虚假信息披露民事赔偿诉讼模式存在许多的不足，从而阻碍了众多受害投资者权利的实现，下面笔者借鉴美国的集团诉讼处理虚假信息披露民事赔偿的成功经验提出改造和完善我国虚假信息披露诉讼模式的初步建议。
（一）修改权利登记程序
为充分发挥代表人诉讼制度的功能，更大范围的保护受害的投资者，修改我国权利登记程序。在确定原告当事人时，采用“明示退出、默示参加”的规则。规定在人民法院发布公告后，有关利害关系人，申报退出的，将其排除于原告之外，将来不受法院判决约束，而没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受法院判决的拘束。
（二）代表人的适用范围应当扩大
在虚假陈述民事诉讼中，应当扩大代表人诉讼的范围，便于代表人诉讼的提起，在适用范围上应采用新诉讼标的理论，将诉讼标的同一或同种从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”，即允许适用代表人诉讼制度。允许某些团体可以基于法律的规定，能够直接代表众多的股民提起诉讼。这一团体可以仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个民间性的、非营利的、其主要职责就是为权益受到损害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权、代表投资者提起诉讼的“投资者权益保护协会”机构。
（三）完善适格代表人的选任
在代表人选任问题上，改变明示授权的方式，以默示方式消极认可首先提起诉讼的原告当事人的代表地位，但其他当事人可以提出异议，并可以申请充任代表人，同时由法院对代表人的适格以及其行为的充分性和适当性进行监督和控制。
（四）扩大代表人的权限范围
借鉴美国集团诉讼的作法，在诉讼过程中，将整个群体成员的诉权完全委托给代表人。同时，为了防止代表人滥用诉讼权利，由法律规定重大处分行为的公告和法院监督程序，加强法院的管理职权，以保证诉讼顺利进行和当事人利益的维护。
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易绮丽
