背景：屡犯屡罚与屡罚屡犯
案例一： 湖南省益阳市南县法院2003年在执行一起行政诉讼案件过程中，要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，移动通信企业以电信条例第六十六条规定为由予以拒绝，法院对该营业部处以3万元罚款。2003年11月6日，有关当事人请求湖南省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。湖南省人大法工委认为，用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。2004年4月9日，全国人大常委会法工委办公室下发法工办复字[2004]3号交换意见，同意湖南省人大常委会法工委的请示意见。意见出来后，相关法院退还了5起类似纠纷的罚款。（《三湘都市报》2004年5月17日报道）
案例二： 2005年10月20日，江苏省东台市法院的执行人员到常州电信分公司所属湖塘营业厅要求查询电信用户机主资料。常州电信分公司答复，根据宪法第四十条及电信条例第六十六条的规定，人民法院不能检查电信用户的资料信息。随即，东台市法院的执行人员来到常州电信分公司接待处，再次提出要求查询电信用户资料信息，仍遭拒绝。法院遂对常州电信分公司湖塘营业厅、常州电信分公司各处罚款3万元。常州电信分公司向盐城市中级法院申请复议，要求撤销罚款决定。盐城市中级法院驳回其申请。2005年12月2日，东台市法院将6万元罚款执行到位。（《人民邮电报》2006年4月12日报道）
案例三： 2006年2月23日，江西省铜鼓县法院在审理案件中，依当事人申请，到江西宜春移动公司调取案件受害人漆某的手机通话记录及相关资料，移动公司人员向法院办案人员出示一份法工办复字[2004]3号文件复印件后，拒绝提供漆某通话记录。3月14日，法院办案人员再次到该公司调查，仍遭拒绝。为此，铜鼓县法院作出对该公司罚款3万元的处罚决定。宜春移动公司不服申请复议。4月6日，江西省宜春市中级人民法院作出了维持铜鼓县人民法院对江西宜春移动公司罚款3万元的复议决定。（《中国法院网》2006年4月7日报道）
案例四：四川省南充市西充县人民法院执行庭在执行一起借贷纠纷案中，由于被执行人故意隐藏身份和住址，造成该案执行受阻长达6年。2006年4月，西充县人民法院执行庭干警终于获取了被执行人在成都市的座机电话号码，即到四川省电信有限公司成都市分公司调查该座机电话的开户资料，却遭到拒绝。电信公司扬言不论哪级法院来了都不能查，并公然在法院介绍信背面批注“根据宪法第四十条不能提供用户信息”。5月15日，西充县人民法院按照相关法律规定，责令成都电信公司立即协助调查、取证，并对其给予罚款3万元。迫于法律压力，该公司终于同意协助调查、取证，使得这起借贷纠纷案的执行取得了重大突破。同时，西充县人民法院通过强制执行，成功地对罚款进行了强制扣划。（《南充晚报》、《中国法院网》2006年5月25日报道）
案例五：2006年8月7日，湖南省江永县人民法院执行局因一起民事案件执行的需要，到移动公司江永营业部要求协助查询一用户的通话详单。移动公司认为，依照宪法第四十条、电信条例第六十六条和全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号文件的规定，人民法院无权调取用户的资料信息，遂拒绝协助查询。8月18日，该院桃川法庭在审理一起人身损害赔偿纠纷案件中，依一方当事人的申请，要求移动公司江永营业部协助调取对方当事人手机的通话信息，再遭拒绝。8月24日、25日，江永县法院先后向移动公司江永营业部送达两份罚款决定书，罚款金额均为3万元。
反思：法院与通信企业孰是孰非
通过上述列举的众多案例，我们可以清晰地感觉到，人民法院与通信企业就通信调查权的争执已经到了“屡犯屡罚、屡罚屡犯”的地步。这种现象的出现，已经不再是一个单纯的对错问题，而是长时间相互交锋的沉积。两者之间的原则分歧迫使笔者不得不进行深层次的理性思考。
一、 通信企业为什么拒绝配合人民法院调查取证？
移动、电信等通信企业“拒绝”人民法院调查取证，主要理由是宪法第四十条、电信条例第六十六条以及全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见有规定。
1、《中华人民共和国宪法》第四十条：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”
2、《中华人民共和国电信条例》第六十六条：“电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。”
3、全国人大常委会法工委办公室《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条问题的交换意见 》（法工办复字[2004]3号）：“同意湖南省人大常委会法规工作委员会来函提出的意见。”
湖南省人大常委会法规工作委员会的请示意见为，（1）公民通信自由和通信秘密是宪法赋予公民的一项基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特殊情形，即因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查。（2）移动用户通信资料中的通话详单清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律等大量个人隐私和秘密，是通信内容的重要组成部分，应属于宪法保护的通信秘密范畴。（3）人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定调查取证，应符合宪法的上述规定，不得侵犯公民的基本权利。
移动、电信等通信企业认为，用户通信资料是通信内容的重要组成部分，属于宪法保护的通信秘密范畴。只有公安机关、国家安全机关或者人民检察院确因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，才有权依照法律规定的程序对电信内容进行检查，而上述法律法规明确列举的有权主体中不包括人民法院，故人民法院对电信用户的通信资料不享有调查取证权。
二、人民法院是否有权调查用户的通信资料？
人民法院有权查询、调取相关人员的通话详单是有宪法和法律依据的。
1、《中华人民共和国宪法》第一百二十六条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”
第一百零三条：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；”
法院认为，宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容。一方面，法律赋予人民法院调查取证的权利，是强制性规定，任何单位和个人都必须执行；另一方面，宪法及法律并未禁止法院对通信企业通话清单的调查取证。相反，最高人民法院曾在1996年2月29日法复[1996]1号批复中已经明确，“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证，有关单位不得拒绝”，而移动、电信公司均是从邮政分离出来的企业。因此，人民法院对通话清单应当享有调查权。
三、人民法院调取当事人的通话详单是否违宪？
宪法第四十条没有明确规定人民法院可以对通信进行检查，那么，人民法院调取当事人的通话详单是不是违反了宪法的规定呢？答案当然是否定的。虽然宪法在限制公民通信自由的主体界定上没有法院，但并不排除在特殊情况下（司法诉讼中）经法律授权（民事诉讼法）赋予法院这个权力。因为法院是依民事诉讼法行使职权，如果要推翻法院的行为，就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的，还是现行有效的法律，法院依此行使职权，就不能被认为是违宪行为。只有结合民事诉讼法的规定，才能完整地理解司法权，即一般情况下，法院不得对相关电信资料实施调查权，但在诉讼过程中，作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。[1]
在司法实践中，移动、电信等通信企业“直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的”[2]。宪法保障公民的基本权利，旨在保障基本权利不受国家机关、社会组织或者个人的非法侵犯，从来就不存在没有限制的基本权利。公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，而是有限制的，除了宪法第四十条规定的限制外，还要受到国家司法权的必要的限制。如宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。民事诉讼法第六十五条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容，公民的基本权利要受到国家司法权的限制，[3]即国家公共权力优先于公民个人权利。人民法院查询涉案人员的电话记录，是实现司法权的需要。正如宪法规定的“公民的住宅、人身自由不受侵犯”、“公民的合法的私有财产不受侵犯”等基本权利一样，人民法院在审理、执行案件中，有权搜查公民住宅、人身，有权查封、扣押公民的私人财产，有权对当事人的银行存款予以查询、冻结和划拨，相关当事人和金融机构不能以“宪法规定”为由对抗法院。
四、如何理解电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见？
在解决人民法院“通信调查权”没有违反宪法的大前提下，再来分析通信企业所依据的“电信条例第六十六条以及法工办复字[2004]3号交换意见”，就比较容易得出通信企业拒绝人民法院调查取证的行为是错误的结论。
（一）电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定无效。一方面，电信条例第六十六条将宪法第四十条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的规定，扩张解释为“由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查”，从而非法禁止了人民法院对通信的调查取证权，这与宪法第四十条的规定是相违背的，是无效的。其实，在宪法第四十条的规定中，国家安全机关与人民法院一样未被纳入法定检查主体之列，那么，电信条例第六十六条又凭据什么将国家安全机关列为通信检查的有权主体，而确认法院没有通信调查权呢？
另一方面，对于电信条例与民事诉讼法关于法院“通信调查权”的冲突，我们可以通过法的阶位和效力大小来分析。依照《中华人民共和国立法法》对有关法律法规的分类：民事诉讼法由全国人民代表大会制定，是基本法律；而电信条例由国务院制定，是行政法规，属于下位法。立法法第79条明确规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，即行政法规不得与基本法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准，应适用较高阶位的法律。因此，人民法院根据民事诉讼法完全有权对有关电信内容进行调查取证，通信企业以电信条例为由予以拒绝是完全错误的。
（二）正确看待法工办复字[2004]3号交换意见。全国人大法工委的交换意见也没有明确表示法院查询通话详单的行为属于违宪，它只是明确了这样一种认识，即电话清单属于宪法保障的通信秘密的范畴，应当得到保护。对这一意见以及有关的宪法条文应当全面而不应片面、孤立地理解。[4]如前文所述，公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，还要受到国家司法权的限制。人民法院为了审理案件或者执行的需要，根据民事诉讼法的授权，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况，法院查询通话清单，只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料，并非监听通话，不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。[5]
从另一个层面来说，全国人大常委会法工委办公室的交换意见 并不是宪法解释，不具有立法解释的效力。根据宪法第六十七条的规定，全国人民代表大会常务委员会才有权解释宪法，法工委办公室不是宪法解释的主体。全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见是针对湖南省人大常委会法规工作委员会《关于如何理解宪法第四十条、民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条规定的请示》（湘人法工函[2003]23号）所作的内部答复，属指导性的参考意见，其效力等次还不如电信条例，更不能与民事诉讼法相提并论。
建议： “通信调查权”之争亟待解决
随着现代通信事业的飞速发展，电话、手机、互联网等已成为人们之间相互联系的主要通信工具，当事人通话清单上的住址、呼接电话、通话时间等往往涉及案件事实或执行线索。如果人民法院对通话清单不享有调查取证权，那么，在审判案件时，人民法院对于作为案件重要证据的通话资料根本无法审查、核实，实践中必将会引发一些错案；在执行过程中，将会丧失查找被执行人及其财产的一条重要途径，使人民法院的 “执行难”雪上加霜。为确保人民法院正确行使审判权和执行权，解决 “通信调查权”之争可以说是当务之急。笔者呼吁：
一、尽快出台立法解释。由于人民法院与通信企业对宪法第四十条的理解产生根本分歧，对民事诉讼法第六十五条、电信条例第六十六条的适用存在差异，致使同一问题有截然相反的判断和举措。对此要引起高度重视，尽快报请全国人大常委会对宪法第四十条作出立法解释以统一认识，杜绝纷争。
二、加强联系和沟通。电信条例第六十六条非法排除法院通信调查权的规定与民事诉讼法第六十五条相抵触，是无效的。鉴于电信条例是通信行业的行政法规，最高人民法院应及时与国家信息产业部衔接和沟通，建议其从维护宪法权威和司法权威的高度出发，摒弃行业保护主义，双方联合下发文件或商国务院修改电信条例，切实解决人民法院对通话清单的调查取证权。
三、加大业务指导力度。尽管全国人大常委会法工委办公室法工办复字[2004]3号交换意见不具有法律意义上的效力，但作为受各级人大监督的人民法院不得不顾忌该意见的份量。特别是湖南省相关的法院，因该交换意见源起于湖南省人大常委会法规工作委员会的请示。2004年5月，湖南省南县等法院经省人大常委会的督促退还了5起纠纷的罚款，在某种程度上就隐含了这层因素，而其他省、市的法院对该交换意见基本上持否定态度。为确保法律的统一实施，建议最高人民法院对下级法院加大业务指导力度，出台指导意见或司法解释，以支持和规范法院对通信资料的调查取证行为。
注释：
[1][2]参见蔡定剑（中国政法大学法学院教授）：“直接以保护公民通讯秘密的宪法规定抵制法院取证是不可取的”，载《人民法院报》2004年5月26日。
[3][4][5]参见江伟（中国人民大学法学院教授、博士生导师）：“法院在强制执行过程中有进行必要调查的权力”，载《人民法院报》2004年5月26日。
陈祁陵
