近代自由主义民事诉讼法典所创立的民事诉讼，从原理上讲，本质上是一种私益诉讼，奉行当事人自治原则之下的辩论主义和处分权主义；基于这一原理的民事诉讼程序建立在对席裁判之上，通过当事人之间的直接对抗、查明事实、适用法律、解决纠纷。然而，到了现代社会，随着大规模产品质量侵权纠纷、虚假广告侵权纠纷、大范围环境公害诉讼、医疗事故损害赔偿诉讼等纠纷类型的出现，就产生了用于解释和解决这类新型纠纷的诉讼法哲学、诉讼法理念以及相关的诉讼程序制度安排。这种有别于近代民事诉讼法所预设的诉讼类型的新型诉讼形态和诉讼理论，学理上往往称之为“现代型诉讼”。故现代型民事诉讼是建立在传统型民事诉讼基础之上、而非颠覆传统型民事诉讼理论的一种崭新的民事诉讼意识形态。关于现代型民事诉讼的研究，日、美学者比较关注，形成了一些有价值的研究成果；国内学者则主要从民事公益诉讼的角度予以阐发，但是相关的正面研究成果较为稀少。 [1]鉴于此，本文在廓清“现代型诉讼”内涵的基础上，着重阐明现代型诉讼区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能，进而对中国现代型诉讼面临的问题予以深度扫描和评析。
一、现代型民事诉讼的基本内涵
从20世纪中叶起，社会关系日益复杂，社会矛盾呈现出多样化的特征，多数人共同利益受到侵害的事例逐渐增多，成为社会现象中一个不容忽视的问题。全球范围内要求加强环境权保护、消费者权益保护、社会福利权保护及其他共同利益保护的呼声愈来愈强烈。因此各国的立法、学理和司法界，对多数人利益受侵害的救济问题给予了极大的关注{1}。多数人纠纷之所以能够引起社会各界的瞩目，其原因不仅仅在于当事人一方人数众多、案件具有新颖性、社会影响较大，更重要的是这类纠纷所产生的多数人利益的共同性，即这类纠纷中的多数人一定意义上处于利益共同体的关系。因此，一个侵权行为所造成的损害，往往超越了个别损害的范畴，而可能构成对某个潜在利益集团的损害；与之相对应，民事纠纷的形态也由近代民事诉讼法典调整的个别纠纷演变成现代大规模的群体性纠纷，民事诉讼则除了过去的一对一的个别诉讼外，增加了专门处理多数人纠纷的群体诉讼形式，如美国式集团诉讼、英法中三国的代表人诉讼、德国的团体诉讼、日本的选定当事人制度，等等。20世纪70年代后，日本学界将这类新型的民事诉讼称作“现代型诉讼”，也称“政策形成型诉讼”、“政策指向诉讼”，并从民事诉讼法学及法社会学的角度开展研究，积累了各种经验，也对日本的整个法体系形成了很大的影响{2}。
现代型诉讼一词虽源自日本，并被广泛使用，但这并不表明其含义已经明确。相反，日本学者指出：“现代型诉讼”是一个难以确定的概念，其外延也非常模糊，一般是对环境公害诉讼、消费者诉讼等纠纷形态的泛称{3}，美国则称之为“公共诉讼”（Public Law Litigation）或公益诉讼（Public Interest Litigation）。尽管现代型诉讼存在着内涵和外延不够明确的问题，但不可否认，有关现代型诉讼的各种表述方式和纠纷形态在本质上必定具有诸多共通性因素。寻找和探究其共通性因素之所在，正是揭示现代型诉讼基本含义的关键。
首先，作为现代型诉讼之基础的现代型纠纷与现代化大生产引起的社会体制和经济体制的急剧变化有关，但它并非现代社会所特有的产物。即使在民事诉讼法典化的近代，也存在着环境污染、小范围医疗事故等问题，但由于诉讼制度的欠缺和不完善以及人们权利意识的不自觉，才导致当时的人们或是对此类问题熟视无睹，或是通过诉讼外的方式加以解决{4}。因此，现代型诉讼，一方面在时间要素上，它是相对于近代自由主义民事诉讼法典时期的民事诉讼而言的，另一方面又不能简单地从时间意义上加以把握，将其理解为“现代社会才出现的纠纷诉讼”。
其次，现代型诉讼是均涉及一定地域范围内的、具有相同或相似诉求的多数人利益的纠纷。多数人的利益理论可分为扩散性利益（diffuse interest）或普遍利益（interessi diffusi）和集合性利益（collective interest）或集体利益（interessi collettivi）两种。二者的共同之处都在于享有利益的主体众多，但区别何在理论上仍有分歧。有人认为，二者区分的标准在于是否存在一个能够表达该利益的机构：如果有，就是集合性利益（集体利益）；否则为扩散性利益（普遍利益）。因此，集合性利益涉及的群体总是有组织性的，例如代表该集合性利益的协会、工会，职业性团体等。还有人认为，二者的主要区别在于主体因素，扩散性利益的享有者总是一些不确定的人，他们是因为一定的事实因素（如居住在同一地区或者消费同样的产品）而联系起来的；而集合性利益的享有者则是一个群体或者阶层，组成这个群体或阶层的人之间具有法律上的关系{5}（P．17）。实际上，在意大利，许多学者或毫无区别地使用这两个概念，或仅对二者进行非常简单的区别。即使在立法领域，也没对它们进行严格界定，有时也交替使用这两个概念{1}。
多数人利益无论表现为集合性利益还是扩散性利益，它都具有相对普遍性和社会共享性。尽管多数人一方是临时结成的群体，但是由于人数众多、影响巨大，其诉求可能会被政党所代表的利益集团所考虑，其力量会被一些党派充分利用，直接成为政治斗争和利益分配中的砝码。西方现代民主政治主要是依靠政党、代议制实施，而多数人利益就是这些利益集团政策的基石。因此，集团或群体的利益及其力量必然会在社会决策、资源分配和纠纷解决中扮演重要角色{6}（P．75）。故以解决多数人利益争议为依归的现代型诉讼，在审理对象要素上就超越了过去那种纯粹私权纠纷的“就事论事”的性质，而带有强烈的公益性色彩，这也是美国以及其他国家着重于公共诉讼或公益诉讼研究的一个原因。当然，不能机械地认为“现代型诉讼=公益诉讼=群体诉讼”。群体诉讼既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求{6}（P．141、183）。因此，作为解决多数人利益争议的形式，现代型诉讼与群体诉讼存在着交叉现象，纯粹以私益的保护为目标的群体诉讼无非是传统“一对一”诉讼的复数叠加而已；而公益诉讼则属于现代型诉讼的重要组成部分，公益诉讼中的公民诉讼、社会福利关系诉讼等纠纷形态，虽不如环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等那么典型，但仍然属于现代型诉讼的范畴。
最后，现代型诉讼是伴随着对传统民事诉讼框架与构造的冲击和反思而出现的一种崭新的民事诉讼理念和相关的程序制度安排，具有区别于传统型民事诉讼的诉讼构造及其独特的法律功能、社会功能和政治功能。如前所述，传统民事诉讼所预设的纠纷类型一般都是平等主体间的“一对一”纠纷，法院通过适用立法机关预先制定的法律，确认当事人之间权利义务的归属，最终达到解决纠纷的目的。在这种解决纠纷模式下，主体间的系争利益都是特定化、具体化并且是可以自由处分的私法性质的权益纷争。反观现代型纠纷，其外在化的形式往往表现为或是围绕集合性利益、扩散性利益等多数人利益的纷争，或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争，表现出很强的公益诉求，因而势必会出现适用传统诉讼模式难以解决，而必须通过法的创造、政策性判断等途径加以解决的情形。概言之，现代型纠纷一旦进入诉讼领域——现代型诉讼的出现，就势必会对传统民事诉讼理论和运作形成冲击{4}。因此，现代型诉讼是建立在自由主义民事诉讼法典基础之上、用于解释和解决现代型纠纷的一种诉讼理念和诉讼制度，它的出现对于传统民事诉讼的辩论主义、证据的提出和收集、当事人适格理论，甚至自由主义诉讼观、纠纷解决的诉讼功能定位等提出了挑战，从而为反思传统民事诉讼理论和制度提供了一个很好的视角和契机。
二、现代型民事诉讼的构造
1976年，美国哈佛大学法学院的Abram Chayes在《哈佛法律评论》上发表了《公共诉讼中的法官角色》一文，在美国引起了巨大反响。 [2]该文从1950年后发生的各种各样的新型诉讼中，提取其现代性的要素进行解剖，提出了公共诉讼不同于传统诉讼的8个特征： [3]
1．以前的传统纠纷都是围绕着个人的权利义务争议展开的，诉讼的解决也被限定在当事人争议的范围内；而公共诉讼则由法院和当事人共同确定审理的范围。
2．传统的纠纷当事人乃是由于个人利益之争所引发，双方当事人之间关系紧张、相互对立；但是公共诉讼的当事人并非完全对立。当事人的数量也会随着诉讼的进展逐渐增多。
3．传统诉讼中的法院着眼于调查已经发生的事件，并在调查的基础上进行事实审理、适用法律作出判定。可见法院仍然扮演的是传统的司法角色：解决纠纷并保护权利。而公共诉讼讨论的却可能是未来将要发生的损害。因此，与其说法院是司法机关，不如称其为立法机关。
4．传统的诉讼中，法院针对原告受到侵害的权利提出相应的救济办法，可以说权利与救济之间具有天然的逻辑对应，此外，判决的效力也仅仅及于直接的当事人；然而，法院在公共诉讼中可能会针对未来发生的损害提供灵活的救济方式，而这种救济方式也没有传统救济方式所谓的对应补偿色彩。法官在提供救济的时候，必须预见未来的事态发展，按照一个大方向决定救济的路线。同时，法院判决的效力往往波及当事人以外的其他人。
5．传统的诉讼中，由于权利与救济之间存在逻辑对应关系，所以救济的内容也是事先限定好的；而公共诉讼中的救济内容却由参与诉讼的人协商决定。
6．传统的法院在判决生效后就不再染指案件，然而公共诉讼中的法院即便是在判决后也并非就此与案件脱离干系，而是仍对案件保留管辖权。
7．传统诉讼中的法官毫无偏袒、站在中立的立场按照既定的规则做出法律判断；相反，公共诉讼中的法官在事实认定、法律解释过程中一直扮演积极的角色，对于诉讼程序予以组织管理和干预，以确保裁判的公正性、可行性。
8．传统的诉讼对象是发生争议的个人权利和义务，而公共诉讼的诉讼对象大多关涉民众对于政府及大型企业公共政策表示的不满。
Abram Chayes教授揭示了公共诉讼中法院和法官、当事人诉讼地位和角色的变化，以及有别于传统民事诉讼的诉讼构造，他关于公共诉讼特性的描述同样适用于现代型诉讼。相对于传统民事诉讼而言，现代型诉讼的诉讼构造具有以下特征：
（一）双方当事人的明显不平等性、非互换性
传统民事诉讼建立在自由主义民事诉讼理念之上，恪守当事人自治原则，将民事诉讼设计为平等诉讼主体的竞技场。传统诉讼中的双方当事人是以“个人”为模型的，在立场上两者具有互换性。这里所谓的“个人”，是指抽象的、中性无色的私主体，不管他是挥金如土的富翁，还是不名分文的卖瓜王婆，在法律上都是平等的“个人”，具有高度的同质性。与之相对的是，在现代型诉讼中，原告是因为同一事实或相似的原因而已经受到损害的或者将来可能受到损害的受害人（如消费者、居民）；而被告则多为国家、地方政府、公共团体或大企业。原告与被告相比处于“弱者”的地位，双方所能控制的资源之差异是显而易见的。也就是说，两者之间存在明显的不平衡，没有在立场上相互替换的可能性{2}。因此，现代型民事诉讼构造的一个显著特点是当事人诉讼地位的不平等性。
现代型诉讼中双方当事人的不平等性既可以表现为双方经济实力上的悬殊差异、有无律师代理等因素造成的诉讼权利不能平等行使，也可以表现为因距离证据的远近、接近证据的难易、举证手段和举证能力的差异所致的事实上不平等。在传统民事诉讼中，证据分布一般处于均衡状态，双方当事人自行持有、控制证据和收集证据，在实体结果上很少因证据程序设置问题而出现不公正的情形；即使证据在当事人间的分布稍有欠缺，如非主要证据不足等，也可以通过法院的职权探知主义加以补足{4}。而在公害诉讼、产品责任诉讼、消费者保护、医疗损害赔偿等现代型诉讼中，证据在当事人双方之间的分布是极不平衡的，用于证明要件事实的证据材料往往处于加害方的控制领域之内，而受害人则可能无从知道有关证据材料的信息，即使知道也无法获取该证据。例如，产品是否有缺陷、产品缺陷产生于在生产过程还是流通过程等证据材料，消费者无从知晓；排污方所排放的污水是否超标、受害人所受的损害与排污行为之间是否存在因果关系的证据，掌握在排污方手中，而污染受害人也无从举证；医疗侵权诉讼的病患及其家属对于医疗机构在诊疗护理过程中是否违反了医疗规程、是否尽到了谨慎注意义务以及损害是否由医疗行为引起等专业性问题，均一无所知，而且病历等相关证据材料完全由医院控制，导致患者举证无门。因此，居于优势地位的一方当事人垄断、隐匿其所独占的证据资料，使得对方当事人就相关证据资料的使用上处于不平等地位；同时还要考虑到，加害方控制的证据材料往往是有利证据和不利证据夹杂在一起，如果加害方只提出对己方有利的证据而隐藏或篡改于己不利的证据，那么呈现于法庭的证据不仅是有限的，而且也是一边倒的，法院基于这种证据作出的判决就很难保证其公正性。
当事人双方的不平等性对现代型诉讼的程序制度安排产生了广泛而深刻的影响。现代型诉讼必须确保和便利处于弱势者一方的当事人能够行使法定的诉讼权利，防止被强势者一方利用其实力地位所拖垮和压制；更重要的是，在事实和证据制度上采取超越传统民事诉讼制度的一系列有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置。
在传统型民事诉讼中，事实证据资料的收集、提出责任的分配，在理论上向来以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配{7}（P．202）。依据这种水平分配标准，传统民事诉讼的原告要承担苛刻的主张责任：原告在诉状中须载明请求权以及主张该请求权赖以成立的、具有关联性和系统性的具体要件事实，否则就有使该事实不能成为判决基础的危险；当事人所要提供的证据资料由对方当事人、案外第三人知悉或持有时，举证人只能申请法院调查证据，申请书须载明“申请调查的证据”及其所要证明的“待证事实”，且都要求具备“重要性”及“具体性”两个要件，即申请人一方面表明申请调查的证据如此重要，以至于其证明的待证事实是一个可能影响诉讼结果的重要事实，另一方面必须就“待证事实”作详细具体的描述，且必须详细说明所要申请调查的证据的具体内容。为此，申请调查证据的当事人必须在申请之前就对该证据的存在及内容有清楚具体的认识，对于申请人本来就不知道的证据之收集或发现来说就无能为力了。故传统型诉讼中法院调查证据程序的功能仅在于使当事人知悉的证据内容通过此程序让法院得知而已。
事实证据资料的收集、提出责任的这种水平分配，对原告课予了非常严格的主张责任，如果适用于现代型诉讼中，就有可能出现大多数受害者的权益难以得到保护的局面，有违实质正义。为此，现代型诉讼发展出了一套不同于传统民事诉讼的制度设置，主要包括：（1）鉴于当事人双方的非互换性，现代型诉讼一方面缓和了原告受害人的主张责任，同时又进一步强化被告加害方的主张责任。原告主张责任的缓和是通过主张责任“具体化”要件的缓和实现的，原告主张某一积极事实后，被告不能像在传统民事诉讼中那样针对原告的请求原因作出“单纯否认”即可，而是依据当事人的完全陈述义务要求被告的否认须附具理由，否则作为拟制自认处理。 [4]（2）强化当事人的证据收集权，建立情报与证据收集先行程序。在现代型诉讼中，普遍存在着证据在当事人双方或第三人间分布不均衡的结构性问题，以及受害人因欠缺证据收集权所面临的举证困难。英美法系国家通过Discovery制度使当事人回复到实质的武器平等地位，并确保当事人就争议案件的证据资料有公平接近、使用的途径；德国、日本等大陆法系国家则通过课予诉讼当事人的“真实完全义务”或法官的“阐明权/阐明义务”来补救当事人对于持有证据的对方当事人或第三人无直接收集证据权的缺陷。在确立了当事人的直接取证权后，通过设置证据收集先行程序，从而使双方当事人的主张得以具体化。这是一种从正面补足现代型诉讼当事人完成主张责任和提供证据责任之手段的制度安排，其正当性基础来源于民事诉讼观念的改变，即由过去“自由主义诉讼观”发展到“社会的诉讼观”。在自由主义民事诉讼下，民事诉讼仅解决私人间的财产纷争，双方当事人当然必须提出对自己有利的事实证据，而且，其各自也仅负有提出于己有利的事实证据的责任，并不负有提出有利于对方当事人的事实证据的责任。在私法自治原则下，掌握对自己不利事实证据的当事人，当然有权选择不提出该事实证据，因此，隐匿不利于自己的事实证据而获得胜诉判决是完全正当合法的。而在社会的诉讼观下，民事诉讼不应被视为双方当事人间的竞赛，诉讼应追求实质公平正义的实现，诉讼结果不应取决于证据资料的分布或当事人对其掌握的程度，不能因一方当事人隐匿有利于自己的事实证据而取得胜诉判决。（3）通过适用证明责任倒置{8}、降低诉讼证明标准、大胆运用表见证明 [5]等缓和证明责任的替代方案，来试图解决负证明责任的权利人证明困难的问题，从而达成救济受害人实体法上权利的功能。
（二）法院和法官的积极角色
传统型民事诉讼是建立在辩论主义基础之上的，辩论主义也是事实证据资料收集提出责任在法院与当事人之间进行垂直分配的依据。辩论主义真正表达了当事人在诉讼中的主体地位，体现了近代自由主义的法理念，始终居于传统民事诉讼的根本支柱的重要地位。日本学者兼子一指出，辩论主义的内容主要有三项{9}（P．71—72）：（1）判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实（也称主要事实），只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出裁判。（2）法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。至于没有争执的事实（自认及拟制自认），不仅没有必要以证据加以确认，而且也不允许法院作出与此相反的认定。（3）认定所争事实的证据资料，也必须是从当事人提出的证据方法中获得的，不允许法院依职权调查证据。由辩论主义的内容可以看出，辩论主义的作用是一维的且是单向的，且作用力是由当事人指向法官，强调法官的被动性、受约束性，从而构筑了法官中立的司法形象。在现代型诉讼中，如果继续一味地恪守辩论主义的单向作用，不注意法官的积极作用，就会产生种种缺陷，阻碍真实的发现和权利的保护。
一方面，辩论主义不仅无法克服现代型诉讼当事人本来的不平等，而且还可能强化这种不平等。“自由主义的民事诉讼作为（被假定的）平等主体之间的竞争规则虚构了当事人机会平等和武器平等，而没有关注这些实际上是否能够实现。……法律所创设的单纯的形式上的平等不仅没有根除不正义、不自由、不人道和不平等，相反却在一定条件下增加了这些现象。”{10}（P．86—88）对于不精通法律而又无人指点的当事人，特别是在对方有律师代理而己方实行本人诉讼的经济上弱者而言，法律赋予他的诉讼权利可能成为“一个很容易伤害到其自身的武器。因为当事人不知道如何使用这些武器，所以当他希望运用这些武器成功地反驳对手时就常常会伤害到自己。” [6]所以，现代型诉讼中法官如果处于消极中立地位，做出中立裁判，就会以形式公正牺牲了实体正义，最终使民事诉讼演变成弱肉强食的世界，使辩论主义蜕变成“诉讼达尔文主义”。另一方面，传统辩论主义还易造成诉讼的拖延，诉讼效率不高，司法资源不能得到有效利用。于是大陆法系国家大都规定了法官阐明权，法官从事实、证据和法律方面对当事人进行阐明，促使当事人为正确而完整的事实陈述，促使其提出有益的申请；在事实陈述不清楚或者无说服力的情况下，法官必须谋求使事实得到证实，并澄清矛盾；法官应当向当事人指示有错误的或不完善的证据申请；法官还要更多地公开其法律观点，并向当事人指出其明显疏忽了或者认为不重要的法律观点并且给予其发表意见的机会。法官通过行使阐明权来发挥其积极能动性的作用，但这绝不是职权主义的复归。这样，法官的角色就超出了上述辩论主义的范畴，有学者称之为“协同主义”。 [7]协同主义已抛弃了辩论主义下法官所恪守的不干预，是完全不同于辩论主义的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系，法官与当事人之间进行的法律和事实方面的对话而非当事人的陈述在诉讼中占据了核心地位{10}（P．371）。
在德国，有关协同精神的立法早在1877年《德国民事诉讼法》就作出了规定，只不过近年来才采用“协同主义”的观察视角。以后经过不断的修订和完善，终于形成了今天的《德国民事诉讼法》中完备的法官阐明权、真实义务、讨论义务、法官的调查取证等规定。协同主义也逐步得到其他国家的认同，就连一直坚持法官应当在争议双方之间保持消极地位的对抗制的英国，在其1998年新民事诉讼法第一部分将“法院与当事人必须共同合作以便实现公正、公平和节约的诉讼目标”规定为最高原则。法官的任务现在变成了“积极地管理案件”，如在重要的程序中召开案件管理会议，共同讨论诉讼的进展、需要澄清的事实问题、法律问题和费用问题以及采用替代式纠纷解决方式的可能性。法官应当致力于与当事人共同合作，这被解释为法官众多任务中的第一位的任务{11}（P．449—450）。在美国，有关“管理型法官”的讨论和实践直接触及到了传统的对抗制诉讼模式下高高在上、倍受尊敬、享有崇高权威而无需取悦当事人的法官形象与干预和影响诉讼程序而可能不受当事人一方欢迎的管理型法官之间的角色冲突，由此出现了与“管理型法官”相适应的新诉讼模式的期待。 [8]这也是一种类似于协同主义的新观念。
民事诉讼构造的发展变化，是与近现代民法的变迁相契合的。民事实体法由近代发展到现代，其理论基础和价值取向发生了重大变化，对此，梁慧星先生有精辟分析{12}（P．233—246）。他认为，近代民法（即19世纪的定型化民法）的一整套概念、原则、制度和思想体系是建立在民事主体的平等性和市场交易的互换性基础之上的；近代民法的理念是追求形式正义，并以形式正义来确立近代民法的模式，如规定抽象的人格、私权绝对、私法自治和自己责任。在价值取向上，近代民法着重于法的安定性，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果{13}（P．286—287）。现代民法已经丧失了近代民法的平等性和互换性，出现了严重的两极分化和对立，此即企业主与劳动者、生产者与消费者的对立。由此导致民法的理念由形式正义转向实质正义，并以实质正义确定现代民法模式，如具体人格的分化、对私法自治或契约自由的限制、社会责任。现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件的社会妥当性。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法于此情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分化、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济条件，考虑双方当事人的利益关系，试图作出在当时一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性。这样一来，势必要变更法律规定，或者对于同一类型案件因时间、地点等条件的不同，而作出不同的判决，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
三、现代型民事诉讼的功能
现代型诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理，并且在实践中超越了最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。从各国的情况看，现代型诉讼的出现和壮大，给民事诉讼的形式、特性和功能带来巨大的变化，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展。在现代型诉讼中，纠纷当事人往往直接将维护社会公共利益作为诉讼理由，引发全社会对这类案件的强烈关注，法院通过对这些案件中的法律问题和事实问题做出裁判，可以直接促进司法对于涉及重要社会利益的问题的介入，发挥法院在发现规则、确立原则和参与利益分配协调中的社会功能，并使法律原则具体化。如判决格式合同中是否存在“霸王条款”、显失公平，判断建设规划中是否存在环境危害等，从而使司法的功能从事后救济向确立规则和实现预防危害发生的调整性功能延伸{6}（P．54）。
（一）预防和救济功能
“现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以事前预防损害及实现权利之保护措施。”{14}（P．882—883）与现代民法追求实质正义的价值取向相一致，现代型诉讼抛弃了传统民事诉讼可能带来的“口惠而实不至”的弊端，为现代型纠纷的预防和解决提供了新的思路。现代型诉讼不仅具有不同于传统民事诉讼的事后救济功能，更重要的是其独有的纠纷和损害的预防机能。
现代型诉讼中，原告对被告的实质性请求内容，有时不仅是损害赔偿，还包括预防性禁止，或者将两者合并提出，这两项请求都涉及到评价被告方活动之公共意义的问题。以前绝大多数的现代型诉讼都属于损害赔偿诉讼，近年来预防性禁令诉讼呈不断上升趋势。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金（惩罚性赔偿、制裁性赔偿），给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者是为了防止将来的侵害，而对具有广泛影响的被告行为提出的停止请求，非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机。德国汉堡大学H·盖茨（Hein Kotz）教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主张自己的利益（多数的场合是很小的权利），而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害（但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害），这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。”{15}（P．66）
损害赔偿通常被认为一种事后救济方式，但美国的惩罚性赔偿（制裁性赔偿）法理则内含着对违法行为的抑制功能的最直接认可。因而，在承认惩罚性赔偿的法律文化中，损害赔偿诉讼也发挥了制裁违法者或防止违法行为的作用。但是在德国这样一个“规范出发型”的诉讼文化中，损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点，与刑事制裁不同，惩罚性赔偿被拒绝引人德国。不仅如此，惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在，也难以发挥其预防性功能。所以，德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停止侵害或撤销之诉，而非损害赔偿之诉，其主要功能是制止违法和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为基础，通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉”起到预防违法行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的内容上都具有面向将来的特点，而且事关被告加害人行为的直接调整，能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能，加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议，而且现代型诉讼中原告起诉的主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿，而是意图使规范构造能够在将来发生转换，因此，在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。
（二）协商参与功能
现代型诉讼可以为争议双方提供协商的平台。通过提起诉讼促使此前陷于僵局的当事人间的交涉、协商，这是现代型诉讼的机能之一。有时候只有提起诉讼才能迫使国家或大企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前，也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前，并使其做出应答，从而使当事人之间的和解得以实现，这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中，对方也可能提出本方过去无法获得的资料，并明确其意图{2}。
现代型诉讼之所以可以生成，媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺，尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团，并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中，有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师，有时候，他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中，律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人，并成功起诉；而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中，有很多高龄的原告是由律师找到，并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的{2}。
现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题，引起社会的关心和议论，唤起社会的舆论，这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能，才使原告在可能没有希望胜诉的情况下，依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼，当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过它可以改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，现代型诉讼有时是进人政治生活的惟一或者最不昂贵的人口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。 [9]共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结，有助于形成一种公共目的的意识，并激发彼此的信赖与合作。因此，现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量，它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说，现代型诉讼是一种特殊的程序装置，具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用，可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击，从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能{16}（P．38—39）。在西方现代社会，每个重大的社会变革和社会进步，都与现代型诉讼息息相关。
（三）权利生成和政策形成功能
大陆法系传统型民事诉讼奠基于三权分立的政治体制中，司法的功能、权威一般顺服于立法权之下。相对于法院司法权而言，由立法机关代表的议会民主仍然具有最高的权威性。在面临重大的利益纷争和社会政策时，惟有立法机关具有作出决策的正当性和权威性。法院的任务是严格适用立法机关制定的法律，不得僭越立法机关的权限而进行司法立法，立法机关对司法权的行使也保持着一定程度的警惕和戒备。尽管20世纪后半期以后，多数国家的司法权限已经有了明显的扩大，但是多数并不鼓励司法权的过度扩张和司法能动主义（judicial activism）{6}（P．104），也不认为普通法院有能力完成决策的使命。即便在美国这样一个允许“在宪法案件中由法院行使‘立法’权”{17}（P． 51）的普通法系国家，也存在着司法能动主义与司法克制（judicial restraint）孰优孰劣的论争和交锋。赞同司法能动主义的主张如“法律发展关键的因素就是对社会政策的考虑（霍姆斯语）”、“宪法就是法官所说的宪法（大法官胡格斯语）”与反对的观点如“司法能动主义是一个不幸的现象，如果没有它美国法律将会变得更美好（克里斯托弗·沃尔夫语）”并存，而且从原则上反对一切司法能动主义到主张不受限制的司法自由裁量，各种程度的立场实际上都存在着。因此，在两大法系之间以及大陆法系不同国家之间，民事诉讼的功能和地位表现出巨大的差异，随着当代司法权限的扩大，世界各国民事诉讼制度的功能分化趋向愈来愈明显。美国学者Kenneth E．Scott将其类型化为“纠纷解决模式”和“政策修正模式”， [10]二者分别代表了传统司法理念和司法能动主义观念，并反映在不同国家的民事诉讼制度之中。
现代型诉讼的权利生成和政策形成功能是与司法能动主义密不可分的，甚至是以司法能动主义作为其理论根基的，这一点可以解释现代型诉讼之所以在日本、美国获得高度重视并取得重大发展的原因。日本二战后的法律制度深受美国的影响，以所谓的“四大公害诉讼”为契机，法院的司法功能得到了强化，具有超越近代诉讼理念的司法能动主义理念逐步深入人心：一方面，在现代型诉讼中，原告常以实体法没有规定的日照权、环境权、嫌烟权等新权利为依据提出自己的诉讼主张，日本法官通过民事诉讼实践将法律上值得保护的利益上升为权利，创造了诸如“·日照权”等民事权利，这种法官造法现象还得到了社会的肯定；另一方面，日本法院对于现代型纠纷的处理，总体上的反应是比较积极的、慎重的。例如，大阪国际机场噪音诉讼中，包括国际航班在内的飞机的运营时间及频度成为争议的问题，原告的请求实际上是对国家运输政策是否恰当提出了质疑。日本民法原则上以财产上的损害赔偿作为侵权行为的法律效果，而未对停止侵害做出任何规定，因而在法律构成上，事关将来的停止请求较难得到认可，然而日本法院从来没有因此而拒绝受理和裁判此类新型纠纷。就判决而言，日本法院通常认可对于过去所受损害的赔偿请求，但对于停止侵害或要求变更、修正公共政策的请求，则除了极少数的下级法院外，都表现得相当慎重，因为一旦在诉讼中认可其请求，则必然会对诉外的很多利害关系人，甚至对国家的政策方针造成影响。
但是，现代型诉讼提供了制度变革和政策形成的契机。随着现代型诉讼的提起和审理，政策发生实质性变更的现象值得重视。例如，在大阪国际机场诉讼中，在一审判决下达之前，根据日本运输省的指示，晚上10点至早上7点的时间段内，夜间航班就已受到了限制；而在一审判决之后，日本《航空机噪音防止法》立即得到了修正，大阪国际机场的航班数因此被削减。之后的日本最高法院判决虽然在认可了对于过去所受损害的赔偿请求的同时，驳回了有关停止夜间飞行的请求，但在最高法院判决之后，晚上9点以后的航班也未再恢复。也就是说，在诉讼中未被认可的停止请求，在现实中已经得以实现。同样，在请求在国有铁路列车上设置禁烟车厢的嫌烟权诉讼中，虽然原告的诉讼主张被驳回，但在判决书下达之前，国铁就已自主设置了禁烟车厢。以此为契机，日本在铁路之外的公共空间中也开始增设禁烟区。现在的情况则和过去相反，到了原则上全面禁烟，仅设置某些允许吸烟的场所作为例外的地步。 [11]现代型诉讼的部分原告正是以获得这种实际影响为目的而提起诉讼的，诉讼过程和法院判决会对社会政治状况形成一定的压力，促使立法机关、行政机关调整或制定相应的公共政策，由此使现代型诉讼的机能不断地向法庭之外延伸。
四、我国现代型诉讼面临的障碍与出路
中国自20世纪80年代末期以来推行的民事司法改革，对民事诉讼的基本模式和基本结构产生了颠覆性的变革。作为司法改革的重要成果之一，民事诉讼当事人与法院的作用重新进行了分担，辩论主义和处分权主义成为调整法院与当事人之间关系的准则，当事人不再是民事审判的客体而是民事诉讼的主人；民事诉讼的功能也不再像过去那样理解为主要是为了维护国家统治秩序，而是转变为保护市场经济参与人的民事权利。在这个过程中，中国民事诉讼政策悄然地发生了变化。种种迹象表明，当前我国民事诉讼政策正在逐渐步入自由主义民事诉讼观下的诉讼竞技主义理论：当事人以法庭为竞技场，自由竞胜，法院居中裁判。而这种诉讼观念恰恰是古典主义民事诉讼法的写照和回归。另一方面，基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，以及社会大众对公益诉讼倾注的热情，我国民诉法学理论也接受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼。 [12]近几年接连发生的消费者知情案、血友病人因使用血液制品而患艾滋病或丙肝案、三毛钱如厕案、郝劲松“发票”系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等公益诉讼案件一次又一次吸引了社会大众的眼球，成为一段时间内街谈巷议和媒体网络报道、评论的热点话题。原告败诉居多的法院判决结果依然无法熄灭社会大众对现代型诉讼的强烈需求和制度变革的期许。
我国现代型诉讼面临的问题可以从理论和制度两个层面分别说明。从原理上说，现代型诉讼具有不同于传统民事诉讼的诉讼结构，奉行协同主义而非辩论主义的诉讼法理，专门解决现代型纠纷。然而，我国当前民事诉讼实践中普遍推行的依传统民事诉讼法理解释和解决现代型纠纷的做法，有牛头不对马嘴之嫌，在纠纷及其解决原理之间出现了错位。古典主义之水是解不了现代型诉讼之渴的，勉强为之，不仅对现代型纠纷的解决于事无补，而且极易造成社会大众的司法信任危机，使人民法院二十年来的民事司法改革成果付诸东流，其危害是极其严重的。
在制度层面上，与现代型诉讼理念相适应的民事诉讼制度安排在我国极为匮乏。 [13]已有的制度设置存在着结构性缺陷，尤其在事实和证据制度上没有采取有助于弱势者一方实现其实体权利的程序装置；关于事实证据资料的收集、提出责任的分配，仍然机械地以“辩论主义”在法院与当事人之间进行垂直的分配，而以“主张、举证责任”的概念在双方当事人之间进行水平分配。由此形成了一个非常扭曲的格局：民事诉讼法在越来越强调和落实当事人的举证责任之同时，关于当事人收集证据权方面却基本上处于空白状态。在当前的中国，当事人私人调查取证的权利非常薄弱。虽然《民事诉讼法》第50条规定当事人有“收集、提供证据”的权利，但并没有为当事人调查收集证据提供具体的制度支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”从而在一定程度上解决了证据由对方当事人控制下的举证难题。但该司法解释对于第三人持有证据时当事人如何举证，不仅未能作出合理的规范，相反却对当事人申请法院调取证据作了进一步限定（第17条），在某种意义上使当事人举证之途更加步履维艰。因此，对于第三人持有的证据，当事人欲调查收集，惟有借助于民事实体法以及其他实体法律、法规关于证据持有人、保管人或制作人所负的资料提出义务来加以补救。但是，我国长期以来政府信息缺乏公开性、透明性，有关国有企业、事业单位和社会团体被附着了一定的准官方色彩，当事人很难向他们收集证据，完成举证责任非常困难。《保守国家秘密法》把许多属于应当公开的政府信息列入“国家秘密”，致使当事人及其律师根本无法取证；《商业银行法》根据“为存款人保密的原则”，明确规定“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外”（第30条）；人民法院在民事诉讼中为了做到司法中立、不偏不倚，也不再像过去那样替当事人调查收集证据。我国《律师法》和《民事诉讼法》对律师的调查取证权也语焉不详，只是概括性的授权规定“代理诉讼的律师有权调查收集证据”，司法实践中虽然创造出了律师向法院申请“调查令”以强化律师取证权的做法（如上海法院），但毕竟因适用地域、范围过窄而难以寄予过高的期望。
毫无疑问地，一个面临因无法提出必要的证据以满足其举证责任而承担败诉风险的民事诉讼当事人，具有最强烈的动机诱因去收集所有现实可能获得的证据资料，赋予其证据收集权是一种合理的制度安排。而我国民诉法第65条将收集调查证据的权力完全交由人民法院所独占。基于此，我们可以合理地追问“法院存在什么样的动机去收集、调查相关的事实证据”？答案似乎很少。相反地，法院事实上有着强烈的“反诱因”去收集调查证据，其中最为明显的是法官的工作量。中国的法官在整个诉讼程序中负担了太多的责任：他们必须引导当事人展开各自的主张陈述、阐明当事人主张陈述不明确之处或不完备之处，整理和确定事实上和法律上的争点，主持证据交换和庭审，并撰写冗长的判决书。而收集调查证据则有可能被视为违反司法中立的举动而受到当事人的指责。
可以看出，在规范层面上，我国民事诉讼法课予诉讼当事人举证责任，然而却未赋予其直接收集证据的权能以满足其举证责任；在效率层面上，我国民事诉讼法将调查证据的权限交由最无动力去调查证据、且对充分调查证据不具有切身利害关系的程序参与者——即法官——所垄断，而对具有最强烈的动机去就证据加以认真收集的程序参与者——即当事人——却未赋予直接收集证据的权限和手段{7}（P．46）。这一点，既不同于英美法系国家藉由Discovery制度的建立赋予诉讼当事人证据收集的权限之规定，也不同于我国刑事诉讼法在课予公诉机关举证责任的同时赋予其广泛的证据收集权和强制处分权之规定。因此，我国民事诉讼法的规范配置，出现了动机、权限与责任的严重错位，对民事诉讼基本价值产生了相当大的冲击，其程序制度的正当性、合理性也引起了部分民事诉讼法学者的质疑。黄国昌博士认为，这种不当的制度安排将会产生以下的负面效应：
第一，明显地使负举证责任的当事人承受十分不利的劣势。民事诉讼中负举证责任的当事人在案件事实真伪不明时要承担败诉风险。在一个十分倚重于证据来裁判的制度中，关闭举证责任人对证据资料的接近使用的通道不仅降低或消灭其实现实体权利的能力，同时也使不负举证责任的人享有不公平的优势。
第二，这种制度安排会产生抑制诉讼的效果。也就是说，许多在实体法上确有权利的潜在当事人仅因欠缺必要的证据而不得不放弃依诉讼程序实现其权利的努力。当这些诉讼的提起被抑制时，其所影响的不仅是那些潜在原告的私人利益，更重要的是实体法所欲实现的公共利益也将受到极大的挑战。
第三，作为这种制度功能的替代，昂贵的私力调查将成为民事诉讼证据收集的主要依赖。多数情况下，私力调查远较一个以法律强制力为后盾的调查昂贵。其直接结果是使当事人之间本来存在的资源分布不平等的负面效果加倍放大。同时，在欠缺以公正的程序取得证据的合法管道下，将埋下诱使当事人以其他不正当或违法的方式收集证据的祸因。
第四，这种制度安排将会产生过度使用甚至滥用刑事诉讼程序的危险。也就是说，受损害的当事人容易试图以发动刑事调查、追诉的程序为手段，来寻求达成民事赔偿的目的。当某一民事损害有可能构成刑事犯罪时，受害人通常会如此选择，其理由很明显：除了其他程序上的优势外，当受害人无法通过民事诉讼收集必要的证据时，对他而言，利用检察官或法官所享有的强大的证据收集权是一个非常理性的选择。很多情况下，当事人的真正目的并非是将被告人送进监狱，反而是利用刑事诉讼程序收集及调查证据。如果刑事程序仅为手段而非真正目的，此际，过分提起不必要的刑事追诉，甚至滥用刑事诉讼程序的危险将十分显著和迫切{7}（P．59—61）。
为了克服民事诉讼证据司法解释中严苛的举证责任与当事人缺乏收集证据的权限和手段之间的矛盾，我国不少民诉法学者主张借鉴大陆法系民诉法的规定，引入当事人的“真实完全义务”和法官的“阐明权/阐明义务”来予以应对。但是我认为，这种见解只能治标，不能治本。因为，“真实完全义务”仅禁止当事人故意作违反其主观认识的虚假陈述或隐匿显著的重要事实，并未进一步课予当事人开示有关争议事实的证据资料的义务；更严重的问题是，德日民诉法中当事人违反真实完全义务并不伴随着直接有效的制裁措施，从而削弱了真实完全义务的实效性。法官阐明义务虽然会促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，但其并不会协助该当事人去发现、搜集必要的证据。所以，在立法论上，我主张中国民事诉讼法应当从正面扩张当事人和律师收集证据的权限和手段，包括实质性地引入Diseovery制度才是根本之道。Diseovery制度对于提高纠纷事实和证据资料在诉讼程序中披露、开示的质与量，正确认定具体诉讼中的争议事实，促进案件的集中审理和诉讼和解，都远较无Diseovery制度的设置为优。同时，在民事司法政策上，要克服“诉讼制度解决现代型纠纷不如诉讼外手段”的不当倾向，在构建和谐社会的背景下积极推行司法能动主义策略，从而重塑中国民事诉讼制度的面貌。
