一 、医疗损害赔偿案起诉时的几个问题。
（一）、医疗事故鉴定与案件受理。
医疗事故鉴定是医疗卫生行政部门依据《条例 》，组织医学会中专家人员对医疗纠纷中医患双方争执的专门性问题进行分析、评定，从而为解决医疗纠纷提供科学依据的一项行政活动，是认定是否构成医疗事故、是卫生行政机关处理医疗纠纷的依据。我国《医疗事故处理条例》四十八条规定：已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。第四十九条规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。那么，能否认为，医疗事故鉴定是作为启动法院诉讼的前提条件。
对此，医务界与司法界时有争议，法学界也存有不同看法。一种观点认为：《医疗事故处理条例》扩大了医疗事故的范围，还分为四级医疗事故，把以往患者反应强烈的医疗过错行为涵盖在医疗事故内。且该条例中已规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。为了减轻当事人的诉讼风险，减轻法院的工作量，应当要求当事人先行提起医疗事故鉴定，否则法院不应受理。如当事人对鉴定结论不服，应申请上一级中华医学会进行鉴定。还有一种观点认为：医疗损害赔偿的民事责任衡量标准是医疗方是否有过错，而不是事故，且《条例》没有强制性规定先作医疗事故鉴定是提起诉讼的前提，只要当事人能够证明与医院发生医疗关系就应依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，人民法院应立案受理。
其实，《条例》是国务院制定的行政法规，法院在处理医疗损害赔偿时应当参照适用。但对于经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故的医疗纠纷案件，法院仍可根据“损益相当”的法律意旨，主要依据《民法通则》的规定审理案件，因《条例》与《民法通则》并不是特别法和普通法的关系。同时新颁布《条例》对如何进入审判程序方面并没有规定医疗事故鉴定是人民法院受理此类案件的前提，且这牵涉到当事人的诉权，是法定的权利，只要法律、法规未作特别规定，人民法院就应立案受理，并由当事人承担诉讼风险。因此，医患双方向法院提起民事诉讼可以在医疗技术鉴定之前，也可以在医疗事故技术鉴定之后。
（二）、医疗纠纷的诉讼理由。
发生医疗纠纷向人民法院提起民事诉讼，诉讼理由是医疗单位侵犯病员的生命权、健康权还是医疗单位不履行约定义务的违约责任，按责任主体所侵犯的民事主体的权利及行为的性质，民事责任分为违约责任和侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人，由于过错侵害国家的、集体的财产；侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第111条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿责任。”前一条是侵权责任，后一条是违约责任，对医疗纠纷是按侵权之诉还是按违约之诉来处理，目前有不同看法：1、主张按侵权之诉处理的认为：医疗卫生事业属于社会福利性事业，医务人员的职权、职责是建立在法律或有关规章的基础之上，而不是当事人的违约责任，医务人员的责任也不得通过约定而免除，所以医疗单位与病员之间不存在合同关系，医务人员过失造成病员死亡、残废或功能性障碍的，应视为侵权行为。2、主张按违约之诉处理的观点则认为，病员到医院求治，按规定支付医疗费用，医方接诊，表示同意为其提供医疗服务，这样经过要约和承诺，医患双方因意思表示一致达 成医疗服务合同关系，如果医院没有提供与医学技术或约定的结果相应的医疗服务，应当视为违约行为。其实，从法理上讲，医疗纠纷损害赔偿在民事责任上就存在侵权责任与违约的竞合的问题，同时符合侵权责任和违约责任的要件，是一种责任的竞合。
目前司法实践中，并未将竞合责任作为一个独立的民事责任来处理，而是将其简单处理，即要么是侵权，要么是违约。笔者认为，我国卫生医疗机构仍存有社会福利性质，医务人员的行为、职权、职责是建立在法律和有关规章的基础上，对医疗损害的民事诉讼以侵权责任审理适合我国目前的国情。但是在医疗纠纷中，如涉及赢利性比较高的医疗服务，且医疗服务机构对当事人承诺了医疗效果的，如美容、整形、视力矫正等，则以医疗服务合同纠纷追究医疗机构的违约责任更为恰当。
（三）、医疗纠纷损害赔偿案的诉讼时效及计算。
医疗事故损害赔偿诉讼应同其它民事诉讼一样是具有诉讼时效的。按照《民法通则》的规定，诉讼时效是指民事权利的权利人于一定时间内不行使请求人民法院保护其民事权利的权利，既丧失该权利，人民法院对其民事权利不再予以保护的法律制度。法律对民事诉讼时效有两种规定，《民法通则》第135条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”《民法通则》第136条规定：“下列的诉讼期间为1年：（一）身体受到侵害要求赔偿；”前者为普通诉讼时效期间，适用于一般民事案件，后者称为特殊时效期间，仅适用于该法所规定的几种特殊情况。医疗事故损害赔偿是患者由于医疗方的过失或过错造成患者人身受到侵害，且在一般情况下，人民法院受理医疗纠纷案件是以侵权之诉受理，故应适用特别诉讼时效期间，诉讼时效应为1年。人民法院在审理医疗损害赔偿案时，医疗方常常会提出超过诉讼时效的抗辩理由。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”因为普通患者根本不具备医学专业知识，即使身体受到伤害但也无法确定这种伤害与治疗行为的因果关系，由于患者处于这种“弱势地位”，人民法院确定诉讼时效的起算点应以有利于患者的角度出发，尽量不用“应当知道”来推定诉讼时效的起算点。
民事立法的法律精神是“效率优先、兼顾公平”，确定医疗损害赔偿诉讼时效的起算点理应遵循上述精神，即应该以加快民事流转，促使法律关系早日稳定；防止长时间不提起诉讼，导致证据灭失；及有利于平等维护双方合法利益为依据。因而认为人民法院审理医疗损害赔偿纠纷确定诉讼时效的起算点应依照“效率优先、兼顾公平”的指导思想，即应以此次医疗行为致患者损害后果（可表现为后遗症、并发症）症状出现而引起病人注意之日起计算。
（四）、诉讼中，被诉一方的民事主体资格。
目前，有关谁是医疗纠纷被诉一方的民事主体，有三种观点：一种观点认为医疗纠纷的行为主体同责任主体应当是一致的，应是医院；另一种观点以相同的理由认为应是医务人员；而还有一种观点认为，医疗事故的行为主体与责任主体是相分离，即负有过失责任的是医务人员，而承担民事主体责任的是医院。从法理上讲，诉讼中的被告必须是对应法律关系的一方当事人。在医疗法律关系中，医务人员只是医疗机构内部行政法律关系的一方主体，医疗机构才是医疗法律关系的一方主体，所以，在医疗损害赔偿民事诉讼中的被告应当是医疗单位的法人，承担民事责任的主体是医疗单位。司法实践中，单列医务人员为被告或把医疗机构、医务人员并列为被告，或医疗机构为被告，医务人员为第三人的，都是错误的，而其适格被告是医疗构，医务人员可作为医疗方的诉讼代表人之一参加诉讼，也对医务人员起到教育作用。
二、医疗损害赔偿民事责任的构成要件。
绝大多数医疗损害赔偿案件属于侵权的民事纠纷，要确定是否承担民事责任前提是确定医务人员的医疗行为所造成患者的伤残、死亡等损害后果是否符合民法所规定的承担民事责任的构成要件，也就是医疗纠纷医疗方承担民事责任的必要条件。
（一）必需有损害事实。
医疗损害赔偿的损害事实是指某种行为致使 患 者财产权或人身受到侵害，造成财产或非财产减损的客观事实。包括医疗过失或过错造成受害人死亡、残废、增加病痛，延长了治疗时间、丧失了好的治疗前景的事实，也包括出现上述情况导致的受害人及亲属精神上的焦虑、忧愁、苦恼的精神损害，还包括由于上述情况出现而导致受害人或其家属多付出的物质上的损失。目前，对医疗事故中精神损害的赔偿，在《条例》中已有规定，但赔偿范围过于狭小，数额偏低。
（二）必须有违法行为或技术上的失误。
医疗纠纷损害赔偿案件中，违法一词应作广义理解，即不仅违反国家的法律法规，更重要的是违反卫生行政部门和医疗单位制定的规章制度和技术操作规程。实践中，因医疗事故承担民事责任，绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。违法行为包括作为和不作为两种形式。作为是行为人积极地实施了法律或规章制度禁止的行为。不作为是指行为人消极地不实施法律或规章制度要求实施的行为。不作为违法行为的构成前提是行为人负有法律所要求的某种特定义务，不履行这种义务即为违法。这种特定的义务可以是法律直接规定的，也可能是特定职务或业务所要求的，如医生的职业决定他有抢救病人的义务，消极地不去抢救就是不作为的违法行为。医疗纠纷承担民事责任的行为要件中，有一与其他民事责任的行为要件不同之处，那就是在技术事故的情况下，医生只要存在操作技术的失误，比如，手术医生由于对脏器认识不清而误摘，此时医生即使完全按照规章制度和技术操作规程操作的，也仍要承担民事赔偿责任。
（三）损害事实与违法行为之间必须有因果关系。
因果关系是确定医疗纠纷民事责任的必要条件之一，如果医生的违法行为与病人的损害事实之间没有因果关系，那么不管其他条件是否具备，医院都不承担责任。
（四）必须有过错。
一般情况下，行为人只有主观上对自己的行为及损害结果有过错，即存在故意或过失，才承担民事责任。在医疗纠纷中，医疗方的过错只有过失一种形式。因为故意造成病人损害后果的就构成刑法的故意伤害或故意杀人案，不再属医疗纠纷的范畴。医疗纠纷中的过失应包括疏忽大意的过失或过于自信的过失两种。其中理应包括医疗差错在内。
三、医疗纠纷损害赔偿案的证据规则。
（一）医疗事故鉴定结论的法律效力。
对医疗事故鉴定结论是否能成为法院审理案件的证据，有两种观点。一种观点认为：医疗纠纷损害赔偿案件，由于此类案件涉及医疗技术及医疗有关规章制度，作为审判人员很难划分医疗行为是否违反医疗卫生管理法规及操作规范，也难以确定医疗过失行为与人身损害后果之间的因果关系及责任后果，且此结论是专家作出的鉴定结论，应直接采信。另一种观点认为：医疗事故鉴定结论在此类案件的事实认定，责任划分上有十分重要的意义，但是，医疗事故鉴定结论能否真正成为法院审理医疗纠纷案件的依据，还应当同对待其他案件的证据一样，应当按照民诉法的要求，经过法庭质证、认证来决定法庭是否采信该医疗事故鉴定结论的鉴定意见。笔者同意第二种观点：医疗事故鉴定结论是关于是否构成医疗事故，属哪一级，哪一类的医疗事故，是对医疗行为与医疗后果所进行的全面分析和评价，对人民法院在此类案件的事实认定、责任划分上有十分重要的作用。但是人民法院审理此类案件时，应把其视同一种诉讼证据。首先应审查鉴定人资格、鉴定程序是否合法、是否遵守了回避原则等，其次对实质内容进行审查。现在各级法院都配备了法医队伍，审判人员可委托法医对鉴定结论的内容进行审查，或由法医作为合议庭组成人员（无审判职称的可以作为专家辅助人）就有关医学问题对出庭鉴定人询问，以查清事实。对此，最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话指出：“医疗事故鉴定结论只是人民法院认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。
（二）医疗纠纷赔偿的举证责任。
按照《民事诉讼法》第64条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这就是通常大家所说的“谁主张，谁举证”的意思。举证责任是一种法律责任。在医疗纠纷的民事诉讼中，医患双方谁若不履行其举证义务，谁就将承担不利的法律后果。以往有关医疗纠纷的民事诉讼一般确定由原告承担证明责任，是基于医生是为社会提供治病救人的风险服务，有时是难以预料治疗中的医疗风险与医疗过失，如果要求医生承担过多的证明责任，不利于医生履行积极的治疗和抢救的义务。
最高法院2001年12月6日发布了新的司法解释即《关于民事诉讼证据若干规定》，该司法解释第4条（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”由此看来，对于医疗纠纷民事诉讼这一类特殊案件，基于患者在诉讼双方中相对处于弱势地位，实行举证责任分担，应当是一种比较理想和合理的方式。即如果病员在医疗中发生死亡、残废，组织器官受损或功能障碍等，医患双方为此发生纠纷，医疗方负有证明责任，证明自己在医疗过程中履行了正常的职责和诊疗护理义务，不存在任何过失行为，而病员方须证明自己是否存在医疗行为损害的后果。
实行举证责任倒置。通过将因果关系或过错的举证责任置于医院承担，降低了医患纠纷的诉讼门槛。一方面解决了患者提供证据能力上存在的困难；另一方面能够有效地促使举证责任被置于当事人的一方，即医疗机构积极采取措施提供证据，便于法官查清案件事实真相并在此基础上作出公正裁判结果，一改过去医院的消极应对情形。举证责任的倒置并不排除患方就不承担举证责任。比如因在某一医疗机构输血，若干年后患者感染丙肝，医疗方就需要这若干年内患者的活动情况，而这些情况医疗方是很难知晓的。患者遭受的损害后果表现为多因一果，如患者治疗中死亡，在尸体解剖之前，很难确认真正死因的情况下，患方拒绝尸体解剖，医院方没有得到患者的协助，势必造成医院方不能提供证据，依据上述的证据规则，医院方就承担败诉结果。对于这个问题，笔者认为，举证责任的分配是通过民事法律条文具体规范的，但司法机关可以依据公平原则和诚信原则赋予法官行使自由裁量的权力。根据案件审理需要在具体案件中合理的分配举证责任。
（三）医疗纠纷免责事由的建立与分析。
现代医学科学虽然有了很大发展，但是由于人体的特异性和复杂性是难以完全预测的，人们对许多疾病的发生原理尚未认识，因而现代医学的诊疗技术不可能包治百病。有时尽管医护人员在诊疗护理过程中忠于职守、竭尽全力，但由于其他原因仍然使病员遭受了比较严重的不良后果。而这些情况的出现纯属于现代医学科学技术不能预见却又不能完全避免并不能克服的情况，对这种情况《条例》规定了六项免责条：1、在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；2、在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发行医疗意外的；3、在现代医学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；4、无过错输血感染造成不良后果的；5、因患方原因延误诊疗导致不良后果的；6、因不可抗力造成不良后果的。对上述免责事由，在医疗纠纷诉讼案件中，医疗方仍需就医方遵守医疗操作规范，在诊疗过程中无过错及不良后果的发生与医护人员是否存在医疗过失行为无直接因果关系进行举证。
此外，笔者认为，如经患同意，对患者实施实验性诊疗发生不良后果的问题。如在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准，用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用，若试用按试验的有关规定进行。在说明便用的目的及可能会产生的不良后果或副作用，患者签字同意进行实验治疗的，发生不良后果的，医疗机构提出此类情况的证据下，也可作为负责事由。
还有一种情况是，在司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象是举证妨碍。指的是一方当事负有举证责任，但由于相对方故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象。如患者在医疗过程中死亡，在难以查清死因的情况下，医疗方提出进行尸检，但患方家属不同意，致时间长了，尸体腐败或将尸体火化，致难于查清真正死因，事后要求被告承担该方面的举证义务，显然有违诚信原则及公平原则，如果仍然以《证据规定》第四条（八）项为依据要求被告举证，这对被告来说是不公平的。笔者认为，出现证据妨碍也是一条免责事由，如对此双方都有过错的，由双方适当承担举证不能的责任。
四、医疗损害赔偿案的法律适用。
（一）、人民法院在审理医疗纠纷损害赔偿，是否按照《条例》来审理。
《条例》是由国务院颁布的行政法规，是卫生行政机关处理医疗事故的重要的法律依据。《条例》是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，《条例》中有关赔偿的内容参照了《民法通则》中的有关规定。作为全国人民代表大会制定颁布的《民法通则》是法律，其法律效力高于《条例》。在审判实践中，当两者之间发生冲突时，应以《民法通则》为准。如《条例》中的归责原则是过错原则，故不属于医疗事故的不承担赔偿责任。若涉及美疗、矫形等赢利性较高的医疗服务，医方就医疗结果作出承诺的，若达不到预期效果，即使不属医疗事故，也应依照《民法通则》的有关规定判决医疗方承担民事违约责任。还有一些如医疗差错、医疗事件及损伤、并发症方面，虽不构成医疗事故，但仍需依照《民法通则》按一般民事侵权的一般原则处理。因此《民法通则》作为基本法，其调整范围应涵盖医疗损害赔偿，但《民法通则》的适用，并不排拆《条例》的适用，这些都是审判实践需要充分注意和正确把握的问题。
（二）医疗纠纷损害赔偿可否适用《消法》审理。
医疗纠纷能否按《消法》审理，目前，不论在实践和理论上都存在很大争议。医疗纠纷是否适用《消法》，关键是看医疗服务的患者能否称得上是适格消费者。一种观点认为，医疗行为是服务行为，患者接受治疗是一种消费行为，为健康而进行的消费，所以患者是消费者。医疗纠纷可以适用《消法》。理由是：1、患者就医看病和为生活需要到商店购买商品没有什么区别，也是一种生活消费，而且是“必需”的消费。我国政府及其他各国政府都采取措施来保证这种“必需”的消费，按国际上通行的做法，普遍地承认医疗机构是为病人服务的，病人是消费者，是使用医疗服务的消费者。2、从现行立法规定来看，早已经明确患者就是消费者。《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”这里的生活消费包括消费者为了满足自身生活和发展方面的生理和心理需要，而消耗商品或服务的各种行为，就医正是为了保持自己生理或心理的完整，使生存权得以延续下去的生活消费行为。因此不应把患者排除在《消法》之外。（三）不能否认医院是或者将要是经营者这一事实。随着改革开放的不断深入，国有医院“独立核算，自负盈亏”的企业性质正在不断增强，其垄断地位也将被打破，而且也是以营利为目的，特别是私立医院和将来在国内开办的外国医院。另一种观点认为：医疗行为是一种特殊的服务行为，病人求医的行为不同于传统的消费行为，不具备消费行为中的平等、自愿、等价有偿的特征。患者不属于严格意义上的消费者，故医疗纠纷不能按《消法》处理，理由是：1、医患关系是一种特殊的民事关系，公立医疗机构是国家实行一定福利政策的非营利性机构，与营利性经营企业完全不同，患者到医院求医，也并不是一般的消费，做什么检查、用什么药、“消费”多少，却是由医生决定，这与普通的消费应有本质的区别，因而病人不是消费者。《消法》的适用范围指的是“生产者、经营者”与“消费者”之间的关系，医疗服务不属于《消法》调节的范畴；2、我国法的适用原则是同一层次级别的法，特别法优于普通法，专门法优于一般法，鉴于医疗纠纷的特殊性，我国为此专门制定了《条例》，而《消法》第2、3条均作出了“本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规的规定，体现了这一原则。3、医疗行为有其自身的特点和规律。（1）科技含量高。在治疗过程中常常会发生一些目前尚 不可知的因素给人造成某种伤害，如新药品的未知毒副作用。（2）高风险性。医学科学对于疾病的认识需要一个循序渐进的过程，至今仍有一些医学问题尚未解开，许多疾病和手术的治愈和成功率都不是百分之百，有的甚至很低，风险很高。这样，要求医院的医疗行为只能成功，不能失败，这是违背科学规律。（3）高服务性。救死扶伤是每一个医务工作者应尽的责任和义务，如医生不得拒绝抢救危重病人等。如一味地强调适用《消法》来调节医生的行为规范，必然会造成许多社会问题，如可能使医院因危重病人无力支付费用而拒绝抢救成为合法。（4）医疗行为具有明显的职务性。《消法》调整的关系是平等主体之间的民事法律关系，而医患关系的不平等使其与一般的服务行业不同，公立医院不承担资金积累的义务，也无需进行工商登记与税收登记，故也不存在”等价有偿“的特征。
笔者认为，应充分考虑到医疗服务的特点：即科技含量高、风险大、病情千变万化、或然性因素很多、病人权益不能简单等同于一般意义的消费者权益，也不能简单地适用《消法》。
五、医疗纠纷赔偿数额确定的原则及赔偿范围。
（一）确定医疗损害赔偿纠纷赔偿数额的原则。
确定医疗损害赔偿具体数额的基本原则是贯穿于处理具体医疗纠纷中赔偿问题过程中的基本准则。医疗行为是一种复杂的特殊的活动过程，医疗行为对患者生命健康的损害受到患者自身疾病、药、医疗质量、医务人员技术水平等多种自然的、社会的因素影响。这就要求在具体处理医疗事故赔偿案件的过程中，必须合理地综合分析、考虑相关的差导问题和各种不可避免的因素。医疗纠纷具体赔偿数额确定也应当相应考虑到相关因素，而不能象其他损害赔偿那样简单应用单一的标准和项目，只有这样才能真正的体现我国民法的公平原则。
《条例》在确定医疗事故赔偿具体数额时，根据我国关于人身损害的民法原理，提出了确定医疗事故具体赔偿数额的三个基本原则。人民法院在审理医疗损害赔偿案时是应参照适用。
1、医疗事故具体赔偿数额应当与具体案件的医疗事故等级相适应的原则。
《条例》中关于医疗事故等级的规定，明确为以医疗过失行为对患者人身造成的直接损害程度，合理划分医疗事故的等级。因此，医疗事故的等级体现了患者人身遭受到损害的实际程度，是对受害者人身致伤、致残及其轻重程度的客观评价。医疗事故具体赔偿数额与医疗事故等级相适应，体现了我国民法在民事赔偿上的实际赔偿的原则。
2、医疗事故赔偿数额应当与医疗过失行为在医疗事故损害中的责任程度相适应的原则。
此原则是讲在医疗方所承担的赔偿数额，应当与其过错行为对损害后果的作用相一致。体现了医疗事故赔偿适用的“过错原则”。这就是讲确定医疗事故的赔偿责任，首先必须确定医疗行为本身是否有过错，有过错才可能承担责任，没有过错则不承担赔偿责任。有过错也不意味着承担全部责任，还要看过错行为对损害方损害结果所占的责任大小，有多大的责任就承担多大的赔偿责任，这样规定既符合法律的基本原则也符合医学科学的原则，有利于维护医患双方的合法权益。
3、应当客观考虑患者原有疾病状况与损害后果的关系的原则。
客观考虑患者原有疾病状况及其与损害后果关系的原则是指在确定医疗事故赔偿时，应当实是求是、客观地分析患者原有疾病状况对医疗事故损害后果的影响因素以及其与损害结果之间关系，免除医疗主体不应承担的赔偿部分：考虑患者原有疾病因素，应与以下几个方面考虑，（1）患者原有疾病在发生发展过程中的必然趋势与医疗事故损害后果的关系；（2）患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度与过失行为之间关系；（3）患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现有损害的关系；（4）患者原有疾病状况的危险性及其与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获益结果与损害结果的关系。
（二）、医疗事故损害赔偿的赔偿范围。
“按照民法原理，有损害即有赔偿，实际损失实际赔偿。”《民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残废者生活补助费等；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”《条例》参照此规定，规定了11项医疗事故赔偿的项目，每项中规定了具体标准。
1、医疗费可以包括住院费、检查费、治疗费、药费等，是医疗事故给患者造成的人身损害后，患 者进行治疗所发生的费用。这里的医疗不包括患者治疗原发病的医疗费用，也应不包括发生医疗事故以前支付的费用。计算医疗费用需要有医疗机构的收费凭证及处方。对于医疗事故损害的不可能在解决阶段全部治愈的，可由医疗机构或法医作出一次性的评定，也可计算在内。
2、误工费是指患者因医疗事故就医而造成耽误工作而丧失的工资、奖金等合法收入。具体计算时，患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，如患者固定收入高于医疗事故发生地上一年度职工平均工资3倍以上的，按3倍计算。无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工平均工资计算。
3、住院伙食补助费是指患者因发生医疗事故而在医疗机构住院时，对其膳食的一定补助费用。计算时按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
4、陪护费是指患者因医疗事故在住院治疗中，因缺乏生活自理能力而需要雇佣专人进行生活护理的费用。陪护费的具体计算标准按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。需要指出的是医疗机构因医疗需要进行护理的费用不计算在陪护费里，而计算在医药费里。
5、残疾生活补助费，是因医疗事故造成患者残疾，使其生活受到一定影响而给予一定的生活补助费用。残疾生活补助以伤残等级为基础，只有被鉴定为残疾等级的，才能根据此项规定，亨有残疾生活补助费，计算办法是应根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿30年，但是60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。
6、残疾用具费，是指因医疗事故造成残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算，如假肢、义眼、助听器等。
7、丧葬费按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
8、被抚养人生活费是在发生医疗事故之前，以未成年子女或者没有经济来源的配偶，提供的必要的生活费。由于患者死亡或者残疾丧失劳动能力，无法抚养他人，需要对其补偿，按照其户籍所在地或者居住地居民最低生活保障金计算，对不满16周岁，抚养至16周岁，对年满16周岁但无劳动能力的抚养20年，但是60周岁以上的，不超过15年，70周岁以上的，不超过5年。
9、交通费按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
10、住宿费按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差补助费计算，凭据支付。
11、精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。
（三）医疗纠纷精神损害赔偿的取舍。
精神是人的意识、思维活动和一般心理状态，每个公民都拥有平等的正当的精神方面的权益，这就是精神权。精神损害即精神权的损害，是指公民正当或者合法权益因受他人不法侵害而造成的损失，通常表现为痛苦不安以及心理上异常。如恐惧、震惊、忧虑、羞辱、意志消沉、绝望等。医疗事故是因医务人员的治疗护理过失而直接给患者生命健康所造成的损伤。根据现代标准，人的“健康”本身就包含着生理、机体的健康和心理、精神的健康，因而，医疗事故对患者肯定会造成一定程度的精神损害。一种是直接式，即医疗损害直接造成患者的严重精神损害，如痴呆、严重智力障碍等。二是间接式，即医疗损害造成患者生理上、机体上的严重损害后，由此造成精神上的损害，还有因医疗事故对患者家属也能造成精神损害。医疗损害致精神损害赔偿是以财产赔偿的形式弥补受害人的精神损害，但是承担精神损害赔偿应具备下列三个构成条件，即被害人有被侵犯生命健康权的行为，精神损失造成的物质上或精神利益的减少，侵犯人身权的行为与精神损害的后果之间有因果关系。根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定：“精神抚慰金包括1、致人残疾的为残疾赔偿金；2、致人死亡的，为死亡赔偿金；3、其他损害情形的精神抚慰金。
但是依据《条例》规定的精神只有患者伤残或死亡时才规定精神损害抚慰金，且赔偿数额过低，特别是造成伤者死亡的赔偿年限最长不超过6年规定过低。笔者认为：为了与造成残疾者赔偿残疾生活补费赔偿最长为30年相适应，规定医疗损害造成患者死亡的，根据其责任程度，补偿死亡赔偿金20年，按当地平均生活费计算。对60周岁以上的年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于6年。这样规定，医疗方有能力赔偿，又给予了死者家属一定的精神抚慰，比较适合我国国情。还有一种是医疗事故只是造成一般损害，如受害人遭受持续疼痛和折磨，该疼痛和折磨事实上可以解除，如手术致手术机械遗留在体内一年以上，或误诊艾兹病致患者遭受该病造成的痛苦超过三个月以上等，象此种情况，判决医疗方承担一定数量的精神损害赔偿是合法的，也很有必要的，应参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《民法通则》给予补偿。随着时间的推移，我认为医疗损害的精神损害赔偿标准理应进一步提高。
（四）、对不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任的理解。
《条例》明确规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任即不予赔偿。这是一条严格的“过错”赔偿原则，医疗主体只对其因自己过错直接造成的患 者人身损害承担赔偿责任，本条规定的本意是为维护医疗机构的秩序，防止承负太重，但不利于对医疗纠纷的解决。如果经鉴定不属医疗事故，就不承担赔偿责任，那么对不属医疗事故的医疗纠纷如医疗差错或美容等讲究治疗结果的纠纷就难以自行协商解决或行政调解，势必把大量的纠纷推向法院，审判实践中，法院更不能机械地依据这一规定，认为只要不构成医疗事故，法院就适用该规定裁判医疗方不承担赔偿责任。无论是否被认定为医疗事故，法院审理此类案件应当适用过错原则，本着“有损害即有赔偿”的精神来客观、科学、公正地处理案件。本人认为《条例》与《民法通则》不是特别法与普通法的关系，在两者发生冲突时，在适用法律上应基本法优于行政法规，应依据《民法通则》及证据规定，在综合分析医疗方有无过错的基础上作出裁决。吴永发
