[关键词] 继承 移植 中国 现代化
石头耐心的忍受着雕塑家手中的凿子，音乐家弹拨的琴弦回应着艺术家的手指，没有丝毫抵抗，而立法者独自处理着一种独立且不肯合作的材料——人类的自由。每一次立法都是一次思想的冒险：人没有上帝式的通透，更无法确切的掌控未来。由此也造就了人的自由——没有盖棺定论的真理，没有终结式的道路，只有经过立法者的思维活动而理解的现实，从而看到自己承担着的使命以及对此实现的路径作出理性选择。
同时，法律的发展不可能是空穴来风，黑格尔说过：“凡一切实存的东西都存在于关系中，而这种关系乃每一实存的真实性质，因此，实际存在的东西并不是抽象的孤立，而是在一个他物之内的，唯因其在一个他物之内与他物相连系，他才是与自身相联系，而关系就是自身联系和他物联系的统一”， 法律作为一种现实现象，自然是自身纵向的历史和外部横向的环境交江结成的“实存”，因而，法律的发展要通过赋予自身过去的既存模式以现实意义，或是通过横向参照别的法律体系而加以借鉴应用，就是说，通过法律的继承与移植，才有一座法律大厦的持续屹立。
一、生成与生机
法律的承接是法律的定势，没有人类有意识的干涉，一个国家的法律制度会遵循其自然生成的走向，也即顺传过去的法律主干，用立法的形式来表述现实的生成 ，并在现时的承载中做出细枝末节的修剪和调整。遵循这种既定历史轨道的内在逻辑便是遵循“生成”。
法律是一种文化现象，自然也具有文化的特质：整合性、一贯性的思想与行为模式，而过去的法律是民族思维架构的一种表征。非经历痛苦的被迫嬗变，一个民族无法颠覆自己的思维架构，从而改变法律的历史流程。
孟德斯鸠在考察法律类型中注意了地理、饮食、国土面积、风俗习惯等问题，便是因为一定程度上，一个特定的法律体系渊源于相对稳定的物质事实形态，不能轻易为抽象原理而改变。一种文化、一个国家的法律应梳理自己的脉络、顺着自己的轨迹、使用自己的语言、根据自己的实际、通过自己的创造，来承载自己法律的流变。
当然，赞成特定条件下法律在一定程度上的“生成”并不意味着历史会完全圈定未来法律的发展，昨天的法律适应当时的现实境况，延续到今天被赋予时代内涵，便也能焕发照亮今天的新生力量，也就是说，立法者要做的是适应具体的社会历史阶段而不是不变的历史境况，是延偱历史的前进方向而不是坚守历史的固有道德。
此外，法律也只有在转化成社会的有机自然秩序之后，才能成为行动中的法律。而社会有机的秩序必然也会通过各种形式检验、抵制、接纳法律，并为其提供推理前提和历史限度。
在《论离婚法草案》中，马克思指出，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”
比如关于“妇女选举权”的立法，往往是在她们在所有或许多重大方面已经被现实地给予了政治权利的情势中，这种立法只是对于“生成”的社会需要在法律上进行确认，从而顺应现实的发展趋势。
基于这种法律发展是一个自然进化进程的主张，立法者的任务就是对生成的事实以法律形式加以表述，把固有传统中健康的、有活力的、进步的东西取代那些落后的、陈腐的东西。此种方式以欧洲法律的发展最为典型：法律的演进与社会和经济的渐进以自然逐步的方式相互作用。
黑格尔认为理性法存在于历史性的法律现实，“理性的是现实的” 这一论断便是基于对历史进程中理性的自我发展所做的辨证描述，由此，历史的自然生成中便有现实中最适合的法律，也便是蕴含着社会的最佳生机。
以上一些是法律通过继承来实现发展的理论依据，依从这种理论而产生的行为方式是：在法律的继承中，立法者要做的是推波助澜，而不是兴风作浪。
二、重铸与重生
哈耶克有一句话：无论怎样肯定社会进化是一个事实现象或用来解释一个过程，都无法证明进化规律的存在，也无力提供有关未来的预言。
我们不是社会的驾车人，不知道历史的车辙在转向何处，而只能凭借对于真理的认识，按照自己的位置和方式来推波助澜。但有些时候的情况是：历史处于社会形态转变的阶段，巨大的洪流要求法律的革故鼎新，从而回应和造就着社会的翻天覆地。此时，法律便不再只是历史的守门人，而是先行者和开拓者，这时我们便需要超越现有的反思和必要的法律移植。欧洲启蒙运动思想家主张用理性和科学理解与重铸社会，并对如此智识充满信心。在法律领域，这种坚信也正为积极的变革、主动的移植提供了力量。
在某种意义上，法律的移植也正是一种历史法则的自我实现，它其实可以是对继承的回应和构成条件。只是这种继承，是更为广义的社会历史任务的继承，而不仅仅局限于自身法律固态的继承。历史能告诉我们法起源于何处，但无法告诉我们何处会成为终点，需要是本性的表征，而移植在特定情况下的势在必行，也可理解为一个民族的宿命和一种社会的本性。
意大利比较法学家R•萨科曾指出，法律的变化可以分为首创性革新与模仿，据他估计，所有的法律变化，也许只有千分之一是通过首创性革新，而主要是通过模仿，即借鉴与移植其他国家的法律来实现。
苏格兰爱丁堡大学教授阿兰•沃森在《法律移植——一项比较法的研究》中述说了公元前18世纪《埃什南纳法令》中牛触死人的规定和公元前17世纪《汉穆拉比法典》及其后数世纪《出埃及记》的相雷同， 这个例子排除了法律相互独立发展的绝对性。具有进化特点的欧洲法律也是以罗马法的广泛移植为基础的，罗马法原则的移植为后来欧洲法律和平进化提供了可能。
何况，一个法律体系不能止于特色的揭示，而应作出本质的探寻，它的精神无过于人类社会历史普遍性的一个具体表现，从人类共同性角度看，用同样的规则约束本质相同的人无可厚非，人类有共同的发展道路，有对秩序和公平的共同感受和要求，“当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”
此外，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，根据具体情况移植先进的法律更能提高效益，减少不必要的成本，其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整社会的改革发展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后，甚至为新的社会要素创造源泉。
从这些角度来讲，在特定的情境下，法律的移植不仅可能，而且必要。
相对于法律的继承，法律的移植更多的体现了人的主观能动性，是对“生成”的干涉、构建和重铸。事实也的确证明了，在有些情况下，法律制度的形成和发展，理性逻辑的支配力有可能超过历史。
当然，这移植的数量和方式决定着移植的性质，影响着移植对社会的影响：是整个制度的平移，还是个别规则的借鉴，抑或是外来资源本土化的混杂和变通。
个别的规则移植其实与继承毫无对立，只是为其添注时代因素，比如新的技术发展的立法，总是一国先建立，其他国移植。而整个制度的平移，却是传统法律体系的颠覆，带来的可能是整个社会的重生。后者对于法律移植建构方法的效力来说，无疑是更为显著的体现和更为严峻的考验。
法律的重铸带来社会新生的契机——“他山之石，可以攻玉”，但也完全可能只是空中楼阁，如同“生淮南则成橘，生淮北则成枳”的悲剧，理论上的当然设想并不代表实践中的一帆风顺。下面便以中国的法制进程为切入点，对实践中法律的传承与移植做出探讨。
三、中国视角的检验
任何一种理论都是站在某个角度上作出的抽象断想，立场的唯一是理论的落脚点，也是任何理论的偏颇之处。在这个意义上，任何主张都自有其具体的、相对的合理性，以及固有的、终极的局限性。它们只是观察角度的差异，而没有优劣高下的差距，因而争论谁对谁错也就没有任何意义：用理论去评判理论是荒谬的。我们唯一能做的，只有选择具体的实践来检验理论的现实根基。“人应该
在实践中证明自己思维的真理性，即自己思维的现实性，自己思维的此岸性。
而上述继承的主张和移植的思想各自的现实论证又是怎样的情形呢？处于社会转型和经济转轨时期的有着悠久历史的中国，便是它们典型的角逐场和对弈台。
清代末年，西方法律开始渗透到中国，以1905年沈家本作为修律大臣体系化移植西方法律的方式宣告了中华法系的消亡。而孙中山进行的机构模式的建构与规则的同时移植更是让这场变革进入了一个新时期。当时的法律移植虽受到具体的社会历史情景影响，但更多的是一种政治实践，掀起的也是整个中国社会的轩然大波。
一个希望从整体上改变现状的国家，进行自上而下的制度变革是自然的选择，用外部力量超前立法在那个时代是几乎不可避免的。如果法律的移植与政治结构的变更和社会形态的重塑同步进行，并在技术上基本做到成熟，那么即使它没有在当时实现“文本”与“实然”的完全匹配，它也实现了在特定历史时期的价值，站在今天回望，笔者认为当时的移植是大势所趋，是历史法则的选择。
时至今日，又进入一个新的历史情势的中国有了更加明确的构建任务：法制现代化，而此时的主要动力则来自于中国社会内部存在着的现代市场经济和民主政治建设所形成的强大合力，但可以看到，仅依靠这种自发的机制远不能满足法律成长的现实需要，我们得摸索社会发展的方向，主动去架构社会的转型。
而法制现代化并不是一堆偶然现象杂乱无章的堆积，必然有其普适的构成性要素。中国的法律传统崇尚等级观念，法律仅仅是统治者驾驭人民的工具，从而难以生成市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、私权神圣、权力制衡等现代观念。在大力进行现代化建设的今天，弃先行国家积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓特色的做法，只能延缓我国法制现代化的进程。既然西方法律为西方现代化过程中衍生，必然有改造尚未进入现代化国家的现状并促使其尽快实现现代化目标的有利因素，发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则更是有着一定普适性。我们有理由相信，中国的法制现代化必然或迟或早随社会现代化实现，只是法律移植应该成为有力的推动器。而事实表明，中国的法律也确实予以了大力的借鉴。
法律移植的趋势无可厚非，但不应忽略的是，实践是复杂的，尤其在中国这样一个传统文化根深蒂固的国度，移植催发了法律的形式合理性与法律的价值合理性的“二律背反”现象，现实中的司法、执法更是充满了正式法律不承认的微
妙和直率的社会控制形式。举个例子，环境保护体系的制度设计和内在逻辑上中国和西方是相同的，可是在西方行之有效的制度却在中国形同虚设。究其缘由，大约有文化差异的因素，中国农耕社会数千年，本质上是实用主义的价值取向。即使信奉神灵亦不过是有实用目的。到了今天，对于环境的索取在人们心中依然是政绩和财富的来源，“靠山吃山 靠水吃水”的观念深入人心，对于大自然只有
索取之意，而无敬畏之心。而在西方，环境保护则是一个刚性义务，和敬重生命同等重要，得到不只是法律还有宗教以及社会的保障。
于是，割裂传统与现实的移植使一些匆匆出台的法律难以渗透到社会生活的实际领域，变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所作出的“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。
由此，便出现了仅依东方传统，难以回应已现代化了的社会，只采西方法治，难以兼容中国传统观念的尴尬和困惑。
那么，我们如何合拍法律的传承与移植？如何生产出与整个中国社会系统相协调，能为当下中国人普遍消费也是他们消费得起的法律产品？
我认为应该这样看待，法律文本与社会实体本就对立，它们之间的关系把矛盾和不适作为前提，否则便无其间关系的真面目，法律文本与社会实体的不连接是一种法则，法律也永远都是有待检验的试用品，并不能把法律与现实的不互动完全归结于是移植方法的失败。而中国当下的具体情形下，两者的适应在于寻求和创造新法律得以实现的社会条件，在可能的限度内改造社会来迁就法律，法律的价值合理性此时依靠于未来，而不是现实，而很多时候，我们应先由法律明定“应然”，再将其向“实然”逐步转变。此时，法律不仅仅只是对社会实景的描述而更是为现代化绘制的蓝图。
由此，在移植西方法律的同时，要做的还有对社会的改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤。任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有其配套措施及法律制度背后的理念。而既然我们的目标是法制现代化，我们的主题是社会的“重生”，我们就必然不能固守现状，法律也就不能拘泥于经验和实践的总结，完全基于僵化地适应现有的传统，换句话说，只是顺应“生成”，而是不管是大的结构调整还是小的规则补充，应在一定程度上都兼具开创性和实效性，尽量把更合理的法律制度和更进步的社会模式都纳入到历史的秩序中，把立足于现实的策划和着眼于明天的谋略恰当结合，用理性力量去启发和丰富“生成”的精神维度。
此外，有些移植而出现的问题，其实与抽象差异无关，而要求调查、辨识、把握，关注事物和现实，而不是概念和语词。
更有成功的实例是中国在尚未有中外合资企业的1979年颁布了《中华人民共和国中外合资经营企业法》，这里，便是运用规则方式来创造了企业形式。而若仅依据法律的继承，这一法律概念很难及时产生的。
当然，深层次的现代法治观念的养成是“路漫漫其修远兮”，焕然一新的改造在现实中更是困难重重，但是我们的目标决定了，只要有可能，我们都要努力走的更远。并且坚信，在古老的土地上，一定会生长出茂盛的玉米。
四、结语
辩证法是实践的哲学，正如继承与移植在实践中都没有绝对的单一性，而是相互彰显、认同、调试、整合。也正因为继承和移植像是朝向一个方向的砖石，相互交错且互相支撑，才有了一座法律大厦的高耸。
大法官卡多佐有一句话：法律的终极原因是社会福利，未达到目标的法律规则不可能永久性的证明其存在是合理的。 而设定一个更合理的世界，是人类的永恒追求，不管是继承，还是移植，在理性之光的观照下，我们应该坚信我们可以在两者之间找到恰当的链接处和平衡点，从而更有效益、更有效率、也更持久地用法律实现人类的福祉，同时这也是我们应该承载的永恒担当。(C)
作者：云南大学法学院 冯 璐
参考书目：
[1] 张文显：《法理学》，高等教育出版社 2003年版。
[2] 黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆 1980年版。
[3] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961年版。
[4] 弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，国家大百科全书出版社 2000年版。
[5] 沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法评议》 1995年第1期。
[6] 阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》 1989年第1辑。
[7] 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联出版社 1990年版。
[8] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社 1999年版。
[9]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社 1995年版。
[10] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 1998年版。
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[①] [德]黑格尔：《小逻辑》，商务印书馆 1980年版,第281页。
[②] 这里的“生成”是指法在特定环境和条件下依据自然机制产生和形成的过程。
[③] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社 1995年版，第183页。
[④] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1961年版,第11页。
[⑤] [英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，国家大百科全书出版社 2000年版，第24-25页。
[⑥] 沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，载《外国法评议》 1995年第1期。
[⑦] [英]阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》1989年第1辑。
[⑧] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联出版社 1990年版，第14页。
[⑨] 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社 1995年版，第55页。
[⑩] 信春鹰：《法律移植的理论和实践》，载《北方法学》2007年 第3期。
[11] 公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社 1999年版，第355页。
[12] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆 1998年版，第106页。
冯 璐
