目前，浦东新区和闵行区被“钓鱼”的私家车车主信息已开始登记，执法部门表示“后续工作会进一步做下去”。笔者想到了几个问题，希望能在“钓鱼执法”善后中得到解决。   　　首要的问题就是车主如何证明自己被钓鱼了。这个问题至关重要，因为只有车主证明自己被“钓鱼”了，其才有可能从执法部门领回被扣车辆或者行政罚款。现实中的难点在于车主很难找到当初引诱自己上钩的“钩子”，没有与“钩子”对证的程序，车主就很难证实自己是被“钓鱼”的。解决此问题的唯一办法在于执法部门，因为它们掌握了“钓鱼”过程和结果的详细信息（例如车主和“钩子”的身份信息、被查日期和路段、调查笔录、被查车辆的情况、罚款数额），只要车主陈述的事实与其掌握的上述信息一致，就完全可以证明该名车主被“钓鱼”了。问题的可怕之处在于执法部门不一定完全认账，只要它一耍赖，车主的任何努力都是白搭。   　　笔者认为，执法部门虽然表示“后续工作会进一步做下去”，但那也是基于一时的舆论压力而不得已为之，在退回部分车主车辆或罚款后，随着舆论的降温，执法部门完全有可能不再接受车主的登记，或者即使接受登记，也故意刁难他们，使其无力回天。真正能够使其“后续工作进一步做下去”的办法只有引入监督机制，由独立的第三方（好比介入孙中界案件的联合调查组）查实“钓鱼执法”过程和结果的详细信息，再接受车主的登记，这样既可以防止执法部门耍赖，又可以防止未被“钓鱼”的车主冒领车辆或罚款。   　　第二个问题在于如何定性“钓鱼执法”。一提到“钓鱼执法”，人们马上想到这种执法方式是错误的，上海市浦东新区政府也在报告中承认在执法过程中使用了不正当的取证手段。但现实是这样的，一部分被钓鱼的车主只是一次性、临时性地拉客，这种情形本身就不应视为非法营运，针对这种情形的“钓鱼执法”被认定为“使用了不正当的取证手段”肯定没有问题，大家也没有争议；但另一部分被钓鱼的车主却是长期地无证拉客，这种情形正是政府需要真正打击的非法营运，针对这种情形的“钓鱼执法”是否也应该定性为“使用了不正当的取证手段”呢？浦东新区政府只是笼统地认为在执法过程中“使用了不正当的取证手段”，并没有就这个问题明确表态。这个问题重要性非同一般，因为一方面它影响执法部门在今后查处非法营运过程中的执法方式，另一方面它可能影响黑车车主是否也可以够领回被扣车辆或者行政罚款。   　　关于这个问题，有人认为“钓鱼执法”应区分“机会提供型”（指车主本身有非法营运的意图，执法部门为获取证据而假扮乘客或指使“钩子”使其上钩）和“犯意引诱型”（指车主之前没有非法营运的意图，因执法部门设置陷阱而临时上钩），对待前者，因车主本身有非法营运的意图，为获取证据可以“钓鱼执法”，对待后者，因车主本身就是受害人，不应采取“钓鱼执法”方式。笔者认为，“钓鱼执法”应该统一认定为违法取证方式，不应区分类型对待。虽然在刑事侦查中有上述两种类型划分，但那也仅限定于毒品、反恐、伪钞等个别犯罪领域，行政执法的性质与刑事侦查存在很大的差别，非法营运只是一般的行政违法行为，采取“钓鱼执法”的不正当手段违反了行政手段应与行政目的相适应的比例原则。虽然目前法律中没有明确禁止此种取证方式，但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定以利诱获取的证据不得作为定案依据，该规定对利诱取证并没有区分类型，地方法院应该强行贯彻上述司法解释的规定，而不应与当地政府形成什么内部文件规避上述规定。   　　第三个问题在于被钓鱼的黑车司机能否领回被扣车辆或者行政罚款。对于那些只是一次性、临时性拉客就被引诱上钩的车主，执法部门须返还车辆或退回罚款，人们应该没有争议，执法部门也正是这样操作的；对于那些被引诱上钩的长期无证拉客的黑车车主，执法部门是否须要返还车辆或退回罚款，这个却是棘手的问题。中国政法大学副校长10月28日在接受《检察日报》的采访时认为，“钓鱼执法”“只是具体行政执法中的一项程序不合法，因此不能全部否定罚款的合法性”。从相关的媒体报道来看，执法部门也未就此问题明确表态。   　　笔者认为，既然“钓鱼执法”被认定为违法取证，通过此种方式获得的证据就不得作为行政处罚的依据，因此，仅凭对“钩子”的调查笔录还不能证明黑车车主非法营运。实务中，执法部门除了对“钩子”作调查笔录外，还会对黑车司机本人作调查笔录，一般黑车司机也会在笔录中承认自己长期无证拉客的事实，因该部分证据的取得未使用利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段，是可以作为证明黑车司机非法营运的证据的。因此，如果存有黑车司机自认非法营运的调查笔录，黑车司机当然就不能从执法部门领回被扣车辆或者行政罚款。

【作者简介】
谭卫山，广东华商律师事务所律师。