内容提要: 美国没有成文法体系，但是同样会面对案件事实真伪不明的问题。面对这个两大法系共通的问题，没有民事诉讼法证明责任理论因其诉讼构造上的特殊性体现了诸多特色。美国在证明责任分配方法及思路上，可以为处于法文化另一端的我国民事诉讼立法提供诸多启示。
引言
思考实用主义盛行的当下美国民事诉讼理论如何解决裁判中事实真伪不明的问题饶有兴味。对于大陆法系国家而言，证明责任乃是“民事诉讼的脊梁”。而对于英美法系的国家而言，证明责任是否处于同样的诉讼地位抑或与大陆法系背道而驰？如果美国也同样采用证明责任理论解决事实真伪不明的问题，在缺乏民事实体法的情况下当如何分配证明责任又是一个令人费解的问题。对于颇为熟悉大陆法证明责任理论的我们而言，美国民事证明责任理论似乎是一个令人不得不浅尝辄止的领域。笔者也不得不带着大陆法系民事证明责任理论的前见去分析美国民事证明责任理论的若干问题，也许这是一次冒险的尝试，更是一次让人心动的发现旅程。
一、证据提出责任与说服责任
（一）证据提出责任与说服责任的区别
大陆法系民事证明责任意味着要件事实真伪不明情况下，一方当事人所承担的败诉风险。这一命题和概念的前提是德国的“条文构造论”。[1]同时，这一概念揭示了大陆法系证明责任的一般性分配方法。而对于缺乏成文法体系的美国民事诉讼，同样会遇到案件事实真伪不明的情况，此时法官当如何“确定”案件事实并做出判决？欲究问美国证明责任问题，必先描述并区分美国法中所存在的两种证明责任的区别。申言之，即必须首先厘清证据提出责任与说服责任之区别。
首先，证明责任一词有如下三种含义:（1）当事人如不证明其命题将承担的败诉危险抑或责任。（2）审理中提出证据的责任。（3）不区分上述两种责任，或将两者混为一体，或仅指上述两者之一[2].美国法院的判例中的证明责任多半意指前两种含义。此外，诸多判例因为没有区别前两种证明责任从而导致混乱不堪。
当下，区分证据提出责任与说服责任为美国多数证据法学者所支持，而且是美国的通说。美国的民事诉讼法及证据法教材必定在书中最先说明证据提出责任与证明责任的区别。此外，《联邦证据规则》第301条也明确区别了上述两种责任，从制定法上将两者明确区别开来。
（二）证据提出责任与陪审制
区分证据提出责任与说服责任，与美国民事诉讼采用陪审制度具有莫大的关联。证据提出责任乃是当事人在审理中必须提出证据的行为责任。不难发现，该责任类似日本及德国所倡导的主观的证明责任。但实际上，证据提出责任决定了法官与陪审之间的权限分配。具体而言，如果当事人没有履行证据提出责任，案件的事实认定将不经过陪审，径直由法官做出裁判。因此可以说，证据提出责任乃是法官控制陪审的利器。负有证据提出责任的当事人如果没有履行其责任，法官将会以指示评决、驳回诉讼请求、驳回诉讼等方式判决负有证据提出责任的当事人败诉。即便陪审做出评决，法官仍可以做出无视陪审评决的判决。由此可见，证据提出责任乃是案件是否经由陪审判断的基准。在陪审做出判断的情形下，也仅意味着说服责任。
在审理过程中，证据提出责任可以在当事人之间移动。审理伊始，证据提出责任通常由对事实具有说服责任的当事人负担。如果该当事人未能提出任何实质性的证据，该当事人可能会因指示评决在事实争点上败诉，由此也会导致全案一败涂地。换言之，只有当事人充分履行证据提出责任提出充分的证据时，陪审才可能评价当事人提出的证据从而认定事实争点。通常，在这种情况下，即便对方当事人没有提出证据，法官也不会做出最初举证者胜诉的指示评决。因为在这种情形下，由陪审团判断证据的可信性更好[3].但是，上述情形有两个例外，亦即当证据的信凭性没有问题或者因为最初的举证者举证充分，陪审团只要理性判断必将判断最初的举证者胜诉的话，法官也可以做出最初的举证者胜诉的指示评决。在这种情形下，对方当事人负担证据提出责任，与审理开始时最初的举证者居于同样的立场。此后的情况大体类似，在审理过程中，证据提出责任在当事人之间来回移动。
（三）证明责任与证明标准之关联
说服责任类似大陆法系客观的证明责任。当事人充分履行证据提出责任后，案件的事实认定则由陪审团负责。在审理的最后阶段，陪审团根据所有证据[4]无法判断事实是否存在时当事人所面临的风险就是说服责任。在没有陪审的案件中，同样也会出现法官无从判断事实真伪的情形。因为说服责任仅仅在案件的最后阶段才会发挥效用，所以便不会出现类似证据提出责任那样在审理过程中于当事人之间来回移动。就此，曾经有观点认为不论证据提出责任随着审理的不断推进如何移动，说服责任也不会移动。但是最近的观点却认为说服责任在审理伊始与审理过程中都不会产生疑问，仅仅在适用陪审审理终结时才会出现问题，所以说服责任在审理途中是不可能移动的。不论哪一方当事人承担说服责任，法官都必须在指示陪审的过程中同时指示证明需要达到的程度。有批判观点指出，说服责任的实际效用相较证据提出责任而言疑窦重重，主要是法官指示陪审团的措辞技巧问题。而且，法官的措辞往往成为影响陪审团判断的要素。
在考虑说服责任时必须同时考虑的另外一个重要问题是陪审团在当事人证明到什么程度便可以认定事实被证明的问题，亦即证明标准问题。在美国的诉讼中，案件的证明标准因其性质不同而各异，尤其是民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准相去甚远。与刑事案件的证明必须达到无合理怀疑的程度相比，民事案件中的事实证明原则上仅仅需要达到“证据优越”。
对于欺诈、不当影响、灭失的证书、遗书的内容、口头赠与及合同等情形，事实证明要求到达“明白且有说服力的证明”。“明白且有说服力的证明”标准本来是衡平法上的产物。现在被扩张适用于陪审审判的普通法案件。虽然其适用范围因州而异，但是可以肯定的是，这个证明标准肯定高于“证据的优越”。既没有统一的见解也没有统一的判例，“证据优越”究竟是指一个什么样的状态着实让人伤神。当然，这种优越显然不是证据数量上抑或证人人数上的多寡。按照通常的理解，这种优越乃是一方当事人掌握了更有说服力的证据。但是，反对的观点认为在上述状态下，陪审团仍然可能心存疑虑，因此该标准会有误导陪审之虞。正如我们大陆法系国家的学者所熟知的那样，事实真伪不明的问题总是无法回避，因此当事人承担说服责任在所难免。
二、证明责任的分配
（一）围绕证明责任分配的诸说
严格说来，美国证明责任的分配其实即是说服责任的分配。说服责任往往与审理开始时的证据提出责任同为一方当事人承担。美国目前尚不存在一个统一的、一般性的分配基准，因而不得不同时考虑及几个个别要素综合决定。以上便是美国的通说。虽说美国目前没有一般性的分配基准，但这并不意味着美国的学者从未孜孜以求。比方说赛耶曾经认为肯定争点存在的当事人对此承担证明责任。古代的判例以及若干立法例也曾遵循过上述观点。但是就连赛耶本人也不得不承认其分配证明责任的方法最后不得不还原为解释实体法。批判的观点认为，因为绝大多数命题皆可以表达为肯定与否定两种形式，譬如违反合同的否定性表达就是债务不履行。当否定性事实构成原告诉讼原因[5]的一部分时，原告不负担证明责任的情形较多。
除此之外，经常被提及的分配方法还有在诉答中承担事实陈述责任的当事人也承担对该事实的证明责任。如果按照前述赛耶的观点，提出肯定主张的当事人对该事实承担证明责任的思路也同样适用于诉答中的事实陈述责任。但是，证明责任与诉答责任往往并不一致，而且这种情形还比较多见。比方说在诉答中，债权人通常要负担债务没有履行的主张责任，但其并不需要负担该事实的证明责任，而是由债务人就已经履行的事实承担证明责任。由于《联邦证据规则》将诉答的功能简化为告知诉答，[6]程序已经大大简化，现在的诉答程序往往在当事人提出答辩书或者再答辩书即告终止。在这种情形下，当事人在诉答中没有提出的事实就会成为审理中争议的焦点，对此，当事人的诉答陈述责任不明，自当也无从为证明责任的分配提供向导。更为深层次的本质问题在于，诉答陈述责任自身的分配标准还处于模糊不清的状态，与证明责任的分配相类似，同样必须考虑几个因素后综合判断。
还有一种思路认为当事人应当就自己主张所必要的事实承担证明责任。这种分配证明责任的思路最后也不得不面临另外一个问题，亦即哪些事实对于当事人来说才是不可或缺的。
（二）目前的通说
如前所述，目前美国并不存在一般性的证明责任分配基准，最后不得不综合考虑几个要素后再行决定。这些在分配证明责任时需要考虑的要素包括:政策、公平、证据所持或距离证据远近、盖然性、经验规则、便宜性、是否是请求变更现状的当事人等等。其中，盖然性可以包含便宜性，政策性又可以包含是否请求变更现状。
在决定证明责任分配的时候，究竟应当更加重视哪些要素，学说之间也有分歧。以下稍微介绍几个代表性的观点。拉尔特认为证明责任的分配乃是实体法的机能。在分配证明责任的时候，需要考虑以下三个要素，称为三P原则:政策、盖然性及证据所持。
持类似观点的有克里瑞，他列举了政策、公平及盖然性三个要素，其中任何一个要素都不足以单独构成一个决定性要素。考虑政策要素的具体例子诸如为了抑制名誉毁损诉讼，将不真实性作为诉讼原因让原告承担证明责任，而不是将真实性作为积极的抗辩。公平概念类似距离证据的远近，往往用于将清偿、破产免责等作为积极的抗辩由被告承担证明责任。盖然性要素将清偿、免除、时效等原告权利发生后的事实作为积极的抗辩，因为已经确立的状况持续发生的盖然性更高，所以因变更而获得利益的当事人就变更的事实承担证明责任。此外，在完全没有证据的案件中，适当运用盖然性要素可以将产生不公正结果的几率降到最低。当然，在有证据可资利用的情形下也会产生大致相同的结果。
魏格莫认为并不存在可以解决一切案件的一般性分配基准，也不可能存在这样的标准，所以都必须针对不同的情况具体衡平政策与公平等要素。马克考密克认为分配证明的时候应当考虑如下5个要素:请求变更现状的当事人自然应当负担证明责任、特殊政策上的考虑、便宜性、公平、裁判中盖然性的预测。具体而言，马氏认为请求变更现状的当事人首先应当承担证明责任。被告必须对于诉讼原因之后发生的事件、清偿、免除等主张承担证明责任。主张通常不会发生的事实的当事人对此承担证明责任，比方说社会上的服务通常是有偿的，因此主张服务无偿的当事人必须承担证明责任。马格认为必须针对案件的争点通盘考虑公平与便宜等全部要素，并不存在可以一劳永逸解决不同个案的“惊奇的试金石”。杰姆斯认为证明责任与诉答说明责任一样，必须考虑公平、便宜及政策等因素。杰氏还列举了其他应当考虑的因素，比如经验规则。具体而言，即是主张不经常发生事实的当事人对此承担证明责任。摩根在批判了一般性证明责任分配基准后，认为不论是分配证据提出责任还是说服责任都必须考虑以经验为基础的公平与政策[7].
从以上当下美国的学说来看，尽管学说之间就证明责任分配应当考虑的要素存在若干差别，在前述的7个要素中，政策、公平（包含距离证据远近）与盖然性（经验规则）三大要素大体上是共通的。值得注意的是，由于美国拥有强大的证据开示制度，当事人可以在审前搜索到大量的证据和信息，所以距离证据远近的要素对于分配证明责任的作用日渐缩小，但是对于没有证据开示制度的大陆法系诸国而言，该要素也许正是一条重要的参考因子。总而言之，美国并不存在一条分配证明责任的普适性标准，而是采用的所谓的“利益衡量论”。就证明责任的性质而言，则将其视为实体法的问题，由各州州法根据Erie原则予以制定，而州法的规定之间又是形态各异。美国采用利益衡量论分配证明责任，并非意味着完全不考虑法律条文的规定语言。实际上，法律条文的措辞也是分配证明责任的要素之一。还有一点值得注意的是，各个证明责任分配要素之间并无先后主次优劣之别。这一点与部分日本学者所主张的各要素之间存在等级关系迥然不同[8].
三、对我国证明责任理论的启示
上文介绍和分析了美国的证明责任理论，尽管两大法系在诉讼构造上存在巨大差别，但这不妨碍美国法可以给予我们众多启迪。
首先，区别证据提出责任与说服责任、承认证据提出责任的独立存在价值、认为其乃当事人的行为责任并可以在诉讼过程中于当事人之间来回移动的美国证明责任理论与批判不乏独自存在意义的主观证明责任概念、将在当事人之间可以移动的证明的必要性视为主观证明责任或证据提出责任的观点相类似[9].负担客观证明责任的当事人如果没有提出充分的证据，终结审理、不待对方当事人提出反证便判决负担客观证明责任的当事人败诉未尝不可。当负担客观证明责任的当事人提出充分的证据时，对方当事人只要不进行反证便会败诉往往是实际的诉讼现实。此际，将对方当事人的证据提出视为一种行为责任与诉讼实务也相契合。对此，尽管批判观点认为如果缺乏美国式的指示评决等制度，独立的证据提出责任概念则毫无实益。但是，证据提出责任概念不仅可以反映实际的诉讼现实，而且为负担证据提出责任的当事人没有提出充分证据的情形下法官直接终止审理并判决该当事人败诉提供理论基础。
其次，大陆法系民事诉讼的证明标准往往是统一的。相反，美国民事诉讼法将证明的程度区别为几个阶段的思路也可以为大陆法系提供些许启示。比方说日本民事诉讼法规定公害诉讼中的因果关系的证明标准仅仅是“盖然性”便是受到美国“证据优越”的启发。根据盖然性说，当事人对于公害诉讼中因果关系的证明只要超过疏明[10]的程度即可。尽管该说在日本疑点重重备受批判[11]，但是这也为进一步深入探究法官自由心证与证明程度的关联、对象事实的性质及案件类型与证明标准的研究提供了参照。即便从德国急剧发展的关于证明标准与自由心证问题的研究来看，也不难从中发现受到美国法影响的影子。
第三，美国法围绕推定展开的论争也可以为大陆法所借鉴。其论争对于深究推定的实质根据以及实际效果、法律条文规定之外学说判例所确立的推定也大有裨益。比方说，尽管大陆法系的推定一语有多种含义，但是法律所规定的法律上的推定仅有权利推定与事实推定。其效果则是证明责任的转换[12].其他由判例所创造的推定都是事实推定，属于自由心证作用的范围。但是，法律规定的推定与判例所创制的推定如此泾渭分明、效果迥然不同是否适当？所以，有必要重新检讨推定的实质根据与意义。
第四，美国法证明责任理论对于大陆法最大的启发莫过于证明责任的分配方法。曾经在美国法风云一时的分配证明责任的一般基准即提出肯定主张的主张以及该事实为当事人主张不可欠缺时由该当事人承担证明责任的观点因为大多数命题可以表现为正反两种形式以及不可或缺的标准无从确定从而备受指责。这一点与大陆法系证明责任分配所面临的困惑如出一辙。具体而言，权利根据规定与权利障碍规定之间模糊不清、未成年是权利障碍规定而成年就是权利根据事实也仅仅是同一事实的不同表达而已。同理，存在错误是权利障害事实而没有错误则是权利根据事实也是同一事实的不同说法。[13]
目前美国的通说认为证明责任并无一般性的分配基准，而不得不衡量几个要素后综合决定。这种学说与日本的证明责任分配新说如出一辙，但是日本的新说却因为有害法的安定性而为人所诟病。
结语如同歌德瓦尔特所指出，现代德国法乃是古日耳曼、罗马法、意大利法、甚至是英国法及美国法共同影响下形成的混合体，很难指出其中的哪个部分是纯正的德国法。[14]因此，作为拥有成文法传统的我国民事诉讼法制及理论也不可能在大陆法系内部孤立封闭的生发，认识和了解美国的同行们如何解决同样的问题必定可以帮助我们更好地解决裁判中案件事实真伪不明的问题。但我们需要牢记的前提是，两大法系的思维方式迥然不同，亦即大陆法拥有成文法传统，凡事以法规为出发点，依据法律规范分配证明责任当为首选；相反，英美法并无成文法体系，利益衡量似乎为不二之选。
注释:
[1] 段文波:《民事要件事实与民事证明责任分配》，《学海》2006年第5期。
[2] JamesHazard， 1985，Civil Production319，320（3d ed.）。
[3] JamesHazard， 1985，Civil Production319，320（3d ed.）。
[4] 关于证据及其属性的界定，参见李忠民《证据概念与证据属性》，《学海》2007年第1期。
[5] 诉讼原因原本是《菲尔德法典》中用来描述诉讼标的的。其含义大致相当于大陆法系的请求原因事实。何谓请求原因事实，参见任文松《要件事实与主张责任》，《学海》2006年第5期。
[6] 英美法的诉答经历了三个阶段:争点诉答，亦即普通法诉答；事实诉答，亦即法典诉答；告知诉答，亦即《美国联邦民事诉讼规则》诉答。详见田中和夫《普通法的诉答程序与衡平法的诉答程序》，《裁判与法（下）》，有斐阁，1967年，第689页。
[7] 小林秀之:《美国民事诉讼法》，弘文堂，1985年，第261页。
[8] 石田穰:《民法与民事诉讼法的交错》，东京大学出版社1979年版，第145页。
[9] Musielak，1975，Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess，S.39ff.
[10] 疏明即大致可信的状态。
[11] 仓田卓次:《证明责任分配论中通说的拥护》，《判例时代》318号，第57页。
[12] 中野贞一郎等:《民事诉讼法讲义》，有斐阁，1976年，第318页。
[13] 英美法系虽然没有成文法传统，却同样拥有个别成文法典，尤其是在美国。所以和大陆法系一样，两者裁判中所关注的焦点都是法律要件所对应的事实，英美法称之为ultimatefact，德国称之为Tatstand，日本则称之为要件事实。详见龙云辉《日本民事要件事实及其机能》，《学海》2007年第1期。
[14] 陈刚主编:《比较民事诉讼法》，2007年卷，中国法制出版社2008年版，第7页。（西南政法大学·段文波）
