(二)财产申报是否是万能药?
如何才能遏制贪官的来源不明巨额财产迅猛增长的势头?部分法律界人士认为 “如果建立完善的财产申报制度,巨额财产来源不明的问题就迎刃而解了。”依据财产申报法,国家公职人员只要有超出收入的财产,如果无法说明来源,就可以被推定为该罪,自然切断了贪官逃避法律制裁的可能性。09年2月28日下午3时,温家宝总理在接受中国政府网和新华网联合专访,回答网友关于反腐败的问题时说,建立官员财产申报制度是反腐败的重大举措,并正在积极准备建立制度和制定法律。一些地方已开始了对此探索力度,如新疆阿勒泰地区的县(处)级领导干部财产申报和浙江慈溪的干部廉情公示的试点 ,但从实施的效果来看不是很理想。影响财产申报效果的因素主要有1、申报主体、范围的如何确定;2、申报的财产的难以准确核查。而造成申报核查难主要原因在于:①金融实名制覆盖不了现金交易;②身份信息仍需更加准确;③不动产登记制度不完备;④境外资产、珠宝、古董等财产难以摸清;⑤信用意识缺失。 但即使建立了财产申报制度,就一定能消除财产来源不明的现象吗?中国反腐从不缺制度,但反腐效果与社会大众的预期相比仍存在一定差距,其原因到底是什么?其实中国反腐最缺的是执行力,缺乏把中国的既有反腐制度不折不扣地贯彻执行的力度。因此财产申报并不是万能药,只有将立法完善巨额财产来源不明罪,并建立财产申报等一系列措施才能有效减少财产来源不明带来的困恼。
四、完善巨额财产来源不明罪的对策
(一)立法完善
1、本罪的法律修改
A.扩大犯罪主体
我国刑法规定的该罪犯罪主体是特殊主体,只能由国家工作人员构成,非国家工作人员不能构成本罪。但笔者认为国家工作人员可以构成本罪的犯罪主体是毋庸置疑的,国家机关工作人员的近亲属及关系密切之人,即一般公民也可成为本罪的犯罪主体。刑法修正案(七)第十三条规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人也可构成受贿罪。笔者认为这种情形下国家工作人员的职权已泛化为其私权力,成为其亲属或关系密切之人大肆敛财的工具,只是司法机关有证据证实其有受贿的犯罪行为。而当司法机关无证据证实其犯罪行为,其又无法说明明显超过合法收入时,由于他们行为上与国家工作人员的职权有牵连,与巨额财产来源有着因果联系,应可单独对其予以法律制裁,而不能因其不是国家工作人员而放纵犯罪行为。故应将其与国家工作人员同等对待,以巨额财产来源不明罪处罚之,才符合法治精神。如果国家工作人员的近亲属或关系密切之人明知超过合法收入的巨额家庭财产来源于非法途径,而与国家工作人员共同持有(指经手、保管、存储、转移、隐匿、销毁财产的行为),应以共犯论处。因此如仅因为主体资格问题,对这种行为不进行有力的打击,那么必然会引起群众的仇视,引发矛盾,导致立法与实践相冲突。
B.应将发条中“可以责令说明来源”中的“可以”改为“应当”
因为“可以”是一种选择性的表述,而司法机关在发现犯罪嫌疑人存在巨额财产来源不明问题时,应当责令其说明来源。这是保持国家工作人员职务廉洁性的需要,也是打击职务犯罪的需要,同时更是司法机关的职责所在。因此用“可以”来表述司法机关责令犯罪嫌疑人说明财产来源的权力,是不确切的。并对“不能说明”予以特别限制,修改为不能提供合法、有效的说明的。这样才能防止嫌疑人胡编乱造的虚假说明,提高司法资源的利用率,实现司法效益的最大化。
C.修改立案标准和量刑幅度
就立案标准而言,司法解释应着眼于检察工作实际,考虑地区经济发展差异,建议授权由省级以上人民检察院根据地区实际制定标准,报最高人民检察院批准后执行,国家级、省级贫困县(市)仍应掌握在以前的标准——10万元以上为宜,其他地区按30万元的标准执行。
近年来,巨额财产来源不明案的涉案金额有不断攀升的趋势,案值的膨胀从某种程度上说是本罪处罚太轻的结果,因此需将最高法定刑上调至十五年有期徒刑,并由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑,力求罚当其罪。笔者建议一般情况下,来源不明的财产500万元以下的处5年以下有期徒刑,500万元以上2000万元以下的可以处5年以上10年以下有期徒刑,来源不明的财产在2000万元以上的,处10年以上15年以下有期徒刑。
D.增设财产刑
在来源不明的巨额财产背后,给国家和社会造成的损失尚不能估量。追缴非法所得不能代替对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施。笔者认为应在刑法中就巨额财产来源不明罪增加财产刑处罚规定,并处或单处一至三倍的罚金,情节严重的处以没收财产。这样既可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失,又是对行为人的一种否定性评价和惩罚。
2、相关罪行的构建——拒不申报、虚假申报财产罪等
单独的巨额财产来源不明罪不足以消除巨额财产来源不明的现象,必须加紧构建相关罪行如拒不申财产、虚假申报报罪等。所谓“拒不申报、虚假申报财产罪”,是指负有如实申报财产义务的人员违反财产申报制度,拒不申报财产或进行虚假申报,故意隐瞒巨额财产,情节严重的行为。拒不申报财产义务人只要有“拒不申报或虚假申报财产行为”,就处三年有期徒刑或拘役,至于财产的来源是否合法无关紧要。刑事诉讼程序开始之后,司法机关通过调查,查明了该财产是合法收入的,行为人构成拒不申报、虚假申报财产罪;如果是其他犯罪所得,且该犯罪未经审判,则应按照《刑法》第69条的规定与拒不申报财产罪实行数罪并罚。即使以后行为人主动交代了财产真实来源或司法机关查清了财产的真实来源,不论财产性质如何,均不影响本罪的成立或判决。
(二)配套制度的完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的诸多不足和在司法实践上的尴尬处境,除了应当从立法上加以完善以外,更应从制度上加大建设的步伐,从而多方面对贪污腐败现象加以遏制,更好地为我国现代化建设保驾护航。
1、建立完善的财产申报制度,实时监控公职人员财产状况
杨志刚