全国人大以立法的高度规定了巨额财产来源不明罪，体现了国家严惩贪污、打击腐败的决心，客观上也对贪污腐败犯罪起到了一定的遏制和预防作用。但司法实践中，由于立法的过于粗疏和过于概括，司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重，突出表现为在司法实践中极少适用，甚至还从来没有单独适用过。由于同样的原因，许多学者主张或废除此罪，或以它罪代之，或并入它罪。学界有关此罪存废的争议很多，但对现行立法能够辩证分析和看待，既肯定其合理之处，又不忽视其不足所在的观点却几乎没有。笔者在此提出了辩证地分析的观点。因为辩证地分析问题是马克思主义哲学唯物辩证法的基本观点，对于指导理论学习和司法实践有重大作用。任何单方面主张“肯定说”或“废除说”的观点都犯了以偏概全的错误。
综上所述，笔者认为有必要对现行立法用辩证地方法重新作出评析，以便保留其合理之处，完善其不足所在。
一、巨额财产来源不明罪的立法现状
（一）巨额财产来源不明罪的概念
《刑法》第395条第一款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据上述规定，巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人又不能说明其来源合法的行为①。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善、适应现代反贪污贿赂犯罪的要求，在借鉴外国立法经验基础上，并结合我国实际情况而设立的。1988年1月，全国人大常委会发布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白，在司法实践领域产生了广泛的影响。1997年，修订后的新《刑法》吸收了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》对此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。
（二）巨额财产来源不明罪的相关规定
除了《刑法》中关于该罪的规定，涉及本罪的还包括有关的一些司法解释、行政法规和党的政策。
1、刑事立法及相关的司法解释。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪；1997年修订《刑法》时，将本罪纳入刑法典，列为第395条第一款；1998年最高人民检察院通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，规定涉嫌巨额财产来源不明罪，数额在30万元以上的，应予立案。
2、行政相关立法及规定。1999年国务院发布了《个人存款帐户实名制规定》，标志着金融监管机制开始初步建立。此外，金融机构大额、可疑资金报告制度也已初步形成，包括如下规定：中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》。
3、党的政策及相关规定。1995年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于党政机关县（处）以上领导干部收入申报的规定》初步建立了财产申报制度，对申报的主体、内容、时间、程序、责任作出了相应规定。2000年中纪委发布了《关于领导干部廉洁自律六项规定》，决定实行“领导干部家庭财产报告制度”，2001年首先在省（部）级领导干部中实行这项制度。
二、巨额财产来源不明罪立法现状的评析
在深入分析现行立法之前，让我们先看看学界对此问题的争议。
（一）学界的争议
1、有关罪名的确定的争议
本罪究竟应适用何种罪名，主要有以下争议：（1）非法所得罪（2）巨额财产来源不明罪（3）拥有不能说明之财产罪（4）隐瞒巨额财产罪（5）拒不说明财产真实来源罪（6）拥有来源不明的巨额财产罪（7）非法得利罪（8）非法持有来源不明的财产罪（9）巨额财产来源非法罪（10）事实推定罪（11）拥有无法解释的财产罪（12）拒不申报、虚假申报财产罪。现行“两高”（最高人民法院、最高人民检察院）司法解释明确采用了巨额财产来源不明罪，但学界的争议和分歧依然存在。
2、有关法定刑的争议
主要有三种观点：（1）主张大幅度提高法定刑，认为现行法定刑远达不到惩治犯罪的需要，应当参照贪污罪量刑处罚。（2）主张完全废除现有法定刑设置，重新设置罪名和刑罚。（3）主张保留现有法定刑，增加设置财产刑即并处罚金或没收财产的一部或全部。笔者亦赞同此种观点。
3、有关举证责任是否倒置的争议
较多观点认为，本罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任原则。认为本罪颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的刑事诉讼举证责任转移由犯罪嫌疑人来承担。但是笔者和少数论者认为，本罪的举证责任并没有倒置。认为本罪的设立的确减轻了公诉机关的证明责任，但并没有改变证明规则，即由公诉机关举证而不是举证责任倒置。“责令说明来源”并不是要被告人举出足够的证据来证明来源的合法，而是要求被告人说明财产的真实来源，由司法机关查证核实，并不要求被告人对“说明”的真实性负责①。因而，刑法条款中用的是“说明”而不是“证明”，证明责任最后还是由司法机关承担。
综上所述，笔者认为我国巨额财产源不明罪的犯罪构成应为：
（1）本罪的客体是复合客体，即国家工作人员职务的廉洁性和公私财产所有权。（2）本罪的客观方面具有超常规性，其行为状态包括持有、作为、不作为三种状态。（3）本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。（4）本罪的客观方面是故意，直接故意、间接故意均可构成。
（二）巨额财产来源不明罪立法上的合理之处
结合以上争论，笔者认为我国巨额财产来源不明罪的设置是正当的，举证责任分配是常规的，有必要保留巨额财产源不明罪之罪名，同时应当维持现行《刑法》对本罪设定的五年以下有期徒刑或者拘役的刑罚规定。
1、保留巨额财产来源不明罪的罪名，符合刑法科学性的要求，符合刑罚的发展趋势。
第一，刑罚轻缓化是世界刑法的发展方向。世界上除新加坡等少数国家将国家工作人员来源不明的财产纳入贪污论处外，绝大多数国家刑法并无此类规定。刑罚轻缓化符合刑法科学性的要求及刑罚发展趋势，因而有必要予以保留并继续发挥其作用。
第二，依靠“重刑”遏制贪污受贿，是本末倒置，“重刑”并不是万能的。我国是少数几个在经济领域犯罪适用死刑的国家，改革开放的几十年来，刑罚一直呈加重趋势，而贪污贿赂类犯罪也一直呈上升趋势。主张废除巨额财产来源不明罪纳入贪污罪处罚体现了学界一种“重刑主义”的倾向。
第三，巨额财产来源不明罪司法实践的尴尬处境反映了现行的反腐机制存在着问题。与其说学界和群众是对巨额财产来源不明罪的非议，倒不如说是对整个反腐机制的责难①。巨额财产来源不明罪仅仅是反腐机制的一个内容，反腐败问题不是一个法条所能够解决的，不能因此而否认巨额财产来源不明罪存在的必要。
第四，巨额财产来源不明罪关于“不能说明”的规定，最大限度地兼顾了刑法的正义性要求，显示出科学性。巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪。当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立巨额财产来源不明罪，这是对担任国家职务而享有法定特权的公职人员特别规定的一种义务，实现了权利与义务相统一的法理要求。
2、保留巨额财产来源不明罪的法定刑设置
笔者认为，最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪是合适的，并不是过低。
一种犯罪应当配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则。罪刑相适应的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义分为规范功利主义和行为功利主义，二者都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重刑罚的个别预防效果。报应主义和功利主义都有合理性的一面，只强调某一方面而忽视另一方面显然有失偏颇。
我国刑法中的罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，但对罪刑相适应原则的内容理解是基本一致的，即不仅包含了报应，而且也包含了功利；既要坚持罪刑相当，又要注意行为人的人身危险性，坚持刑罚个别化。应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人①。所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应。
按此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当如何设置呢？从本罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性与行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“不能说明来源合法”究竟是合法财产，还是非法财产，二者权衡，立法者选择了后者，这体现了立法者相当功利的价值取向。在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能牺牲某一个无辜者的自由，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法②。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救。因此，确定最高刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，也是合理的，理应保持不变。
（三）巨额财产来源不明罪立法上的不足所在
结合当前的相关立法和学界对此问题的争论，笔者认为现行立法的不足主要表现在：
1、宏观方面（1）现行立法过于分散，缺乏统一。有关巨额财产来源不明罪的立法有刑法典、司法解释、行政法规、规章、政策等多种形式。（2）从总体上看，法律效力不高，许多规定尚停留在政策和制度层面，还没有上升到法律层面。（3）现行立法规定整体不协调，各个规定之间不能相互衔接，没有形成一个系统。
2、微观方面
（1）犯罪主体与财产申报主体范围不一致。我国巨额财产来源不明罪的犯罪主体限于国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员或依法以国家工作人员论的人员。财产申报主体限于机关、社会团体、事业单位的县级以上领导干部以及国有大中型企业的负责人。因而，财产申报主体范围明显小于巨额财产来源不明罪犯罪主体的范围，二者的严重脱节，不利于刑事责任的追究和认定。
（2）犯罪行为对象和申报财产的范围过于狭窄，给规避财产留有余地。巨额财产来源不明罪要求的“财产、支出和收入”仅指行为人的财产、支出和收入，不包括其他家庭成员的财产、支出和收入，同时对于行为人的债务的增减状况、拥有的知识产权、财产期权没有考察。申报财产的范围仅限于个人的部分收入，而非全部收入，更非申报主体整个家庭财产状况。上述规定范围的不周全，给规避财产留下了余地。
（3）“说明”的规定过于粗糙，有其不合理之处。首先，“可以说明”的法律适用的必然性较低。其次对“说明”的程度的要求较低，没有给出“令人满意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。
（4）本罪缺乏附加刑的规定。现行立法仅规定对财产差额部分予以追缴，而没有规定附加罚金或没收个人财产的一部或全部，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的原则。
三、完善我国巨额财产来源不明罪的对策
1、统一现行立法，尽快将已成熟的规章、制度和政策上升为法律，完善现行立法，使之形成一个完整统一的体系，提高法律适用的频率和效率，以利于打击贪污腐败犯罪。
2、增加财产附加刑的规定。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。在刑法理论上，这类犯罪首先侵害的是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序以及公共财产所有权。从行为人主观上而言，其追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此设置刑罚时，应当设置适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能。
3、加强犯罪嫌疑人在说明财产来源时的举证责任。应当将刑法第395条第一款中“可以责令说明”修正为“应当责令说明”，以增强法条适用的必然性。同时，还应加强“说明”的程度，即“说明”是否圆满。作为特殊主体，国家工作人员有义务说明其财产来源。国外一些国家和地区都不以犯罪嫌疑人对财产来源做出说明或解释为限，而是要求做出满意解释。如香港、新加坡均要求做出圆满解释。而我国现行法律仅要求“说明”就行，所以实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。如果现行法律能进一步对于“说明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“满意的说明”或者“提供证据说明”，那么有意逃避法律的贪污贿赂分子就不那么容易逃脱。
4、建立和完善公务人员个人财产申报制度。财产申报制度是巨额财产来源不明罪的前置制度。建立和完善国家公务人员的财产申报制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监督之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态，同时扩大财产申报的主体和范围，使之与现行立法相一致。最后，应加强审计机关和监察机关对各级国家工作人员的财产情况的审查和监督，以推进现行的财产申报制度的实施和完善。
3、坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略①。实践中对于巨额财产来源不明罪的追究大部分源自群众的举报、纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三方面加以监控，广开举报渠道，加大舆论监督力度，充分发挥纪委作用，多层次地打击腐败。
4、改革现行反腐机制，着力提高巨额财产来源不明罪的刑罚实现率，变“附带罪名”为首选罪名②，以遏制此类犯罪的迅增势头。司法实践中巨额财产来源不明罪成为事实上的“附带罪名”，除了法律条文本身存在问题之外，更主要地是由于执法、司法状况整体不够好，相关配套制度不完整或有制度而不执行，法定反贪污贿赂犯罪专门机关职能发挥不够好。因此，有必要改革现行反腐机制，为巨额财产来源不明罪的法律适用提供良好的配套体制和法治环境。 作者： 李立锋
