2001年10月11日，刘静的父亲在刘静未到场的情况下，以刘静的名义向第三人枣庄市薛城区农信社借款6万元，并持刘静的房产证，到枣庄市房管局办理房产抵押手续。而办理上述借款所需签订的借款合同、抵押合同及房产抵押手续上所有理应由刘静签名的地方均由刘静的父亲安排的案外人褚萍代签，枣庄市房管局为第三人颁发了抵押权证。后因刘静的父亲死亡，第三人枣庄市薛城区农信社便起诉刘静及案外人褚萍，要求二人归还借款。薛城区法院以双方所签的借款合同、抵押合同未成立为由，驳回了第三人的诉讼请求。第三人不服一审判决，上诉至枣庄市中级人民法院，枣庄市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。刘静便向第三人索要抵押权证，在索要未果的情况下,于2008年4月7日向薛城区法院起诉，请求撤销枣庄市房管局颁发的抵押权证。一审法院判决撤销枣庄市房管局为第三人颁发的抵押权证书。枣庄市房管局不服，提起上诉。其上诉称，依据《城市房屋权属登记管理办法》和《城市房地产抵押管理办法》的规定，上诉人在办理他项权登记时应进行形式审查而非实质审查，一审法院依据房地产抵押申请审批书认定上诉人应当进行实质审查显然错误。二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【判决要旨】
一审法院认为，枣庄市房管局提交的房地产抵押申请审批书是为了重复使用为不特定的抵押人和抵押权人事先拟定的，其内容列有“内查情况”和“外查情况”，并且在附注说明的第二项中明确注明“办理他项权登记法人代表或抵押人和抵押权人必须亲笔签名、盖章”，说明枣庄市房管局在办理房地产抵押登记时不仅要对抵押人和抵押权人提交的申请进行必要的形式审查，更重要的是对申请人提交的材料诸如申请人的身份情况、借款抵押合同的真实性、抵押物的状况等进行内查和外查。而枣庄市房管局却在为第三人办理他项权登记时，依据刘静的父亲与第三人枣庄市薛城区农信社提交的已经法院审理查明的未成立的借款和抵押合同，就在刘静的房产上为第三人设立了他项权的登记，并仅在内查、外查栏目内均注明“情况属实”，也无工作人员的签名。枣庄市房管局在刘静的房产上为第三人办理的他项权登记，显属证据不足，程序违法。故判决撤销枣庄市房管局为第三人颁发的抵押权证书。
二审法院认为，根据《城市房屋权属登记管理办法》第十一条第四款、第十三条第一款、第十九条第二款、《城市房地产抵押管理办法》第三十二条、第三十三条的规定，房地产抵押登记由抵押人和抵押权人共同申请，并提交相关的证明文件，由登记机关按照房地产抵押登记的具体审核内容和要求对抵押登记申请进行审核。审核的目的是确保登记权利状态与事实权利状态相一致，以免真正权利人受到侵害。故登记机关应履行法定的职责，在自己的职责范围内审慎地审核。在本案中，刘静的父亲在刘静不知情的情况下，安排案外人褚萍以刘静的名义办理了房地产抵押手续。显然，枣庄市房产管理局在自己的职责范围内未尽能到审慎的义务，其为原审第三人办理的他项权登记，显属证据不足，程序违法。故判决驳回上诉，维持原判。
【评析意见】
本案涉及到不动产登记行为的司法审查标准问题。不动产登记行为的司法审查标准可分为实质审查和形式审查。采取何种司法审查标准，不仅关系到不动产登记的公信力，而且对登记的效率、质量以及登记错误的赔偿责任的确定都有重要影响。
一审法院采取的是实质审查。二审法院认为，从目前有关不动产登记法律规范的规定来看，并无实质审查和形式审查之分，法院应全面审查不动产登记行为的合法性，包括事实、证据、程序、法律适用等方面。
我赞同二审法院的观点。
第一，“现在对实质审查与形式审查的制度构成尚无统一认识，简单地说是采取何种审查方式，没有多大意义。”[①]有的学者从登记审查的范围对此二者进行界定，认为形式审查就是登记机构不审查登记申请是否与实体法上的权利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续、提供材料等方面是否合法、齐备；实质审查则是不仅审查登记申请在登记手续上是否合法，还要审查其是否与实体法上的权利关系一致，实体法上的权利关系是否有效。有学者则从登记机构的调查权限上界定实质审查，即登记机构接受了登记申请之后，应当对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性。还有的学者认为登记机构的审查权限及于不动产物权变动的原因关系的，就是实质审查，反之，就是形式审查。[②]
第二，在实践中，各地登记机关做法不一致，采取了多种形式。如深圳市房地产登记审查主要采取的是窗口处理加形式审查的方式。湖北省丹江口市国土局采取的是实质审查方式。广西省柳州市国土资源局在审查申请材料的真实性时,多要求申请人进行公证,即不仅要对申请材料在形式上是否完备进行审查,还要对申请背后的法律关系进行审查，是一种中间形态。[③]
第三，法院在审理此类案件时的司法认识也不相同。有的法院认为，对不动产登记行为进行形式审查就够了。[④]有的法院认为，对不动产登记行为应进行实质审查。[⑤]
第四，我国《物权法》第十二条规定，“登记机构应当履行下列职责：(一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；(二)就有关登记事项询问申请人；(三)如实、及时登记有关事项；(四)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”[⑥]这说明立法机关 “既没有试图界定什么是实质审查，什么是形式审查，更不去回答物权法要求不动产登记机构进行实质审查还是形式审查。”[⑦]而是把登记审查作为登记机关应当履行的职责。
上海市在修订《上海市房地产登记条例》（2002）时，已摈弃了实质审查和形式审查的分类，通过对申请人提交的材料和登记机关职责的详实规定来确保登记的公信力。 “从我国房地产登记的实际情况看,并无实质审查和形式审查的分类,登记机构主要是按照法定的各类登记的具体审核内容和要求,对有关的登记申请进行审核。为此,法制委员会建议不采用实质审查和形式审查的分类,而从房地产登记的实际出发,根据各类登记的不同特点和作用,对土地使用权和房屋所有权的初始登记的审核内容和要求进行补充、完善,从而区别不同的审核责任。”[⑧]
具体到本案，刘静和农信社应共同到房管局办理抵押手续，房管局在审查时，应核实申请人的身份，确认申请登记的抵押人与房屋所有权证、房屋登记簿记载的所有权人、抵押合同中的抵押人相一致。其实，房管局稍加注意，这个纠纷就不会发生。但由于我国目前采用的是一种“形式的审查”的做法，登记机关往往对申请人的身份证件，提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查，不与登记簿原有的记载进行对比，就予以登记，造成许多错误登记，甚至为当事人的欺骗提供了方便，[⑨]也为登记机关推卸责任找到了借口。
【结语】
通过上文的分析，我们可以看出，由于在理论上、立法上、实践中不动产登记机关的做法、人民法院的司法认识不一致，因此，对不动产登记行为的司法审查标准不区分实质审查还是形式审查。法院应根据现行不动产登记法律规范的规定，对不动产登记机关履行登记行为的法定职责进行全面审查，既要进行实体审查，又要进行程序审查，以保证不动产登记的公信力，维护交易安全。
注释
[①]叶金强《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第81页注释1
[②]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第10页
[③]马栩生:《登记公信力研究》,人民法院出版社2006年版,第109-110页
[④]参见“舒立新不服德州市房产管理局行政登记案”，《高级法官讲坛—行政法卷I》，北京大学出版社2006年版
[⑤]参见“董银宝不服上海市房屋土地管理局颁发房屋所有权证案”，《中国审判案例要览》1998年卷
[⑥]不过对该条规定确立的是实质审查还是形式审查的理解确不一致。有人认为，本条规定的是实质审查方式（黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第80页）。有人认为本条确立了以形式审查为原则，实质审查为例外的一种混合性的制度（王达《对不动产登记的行政法思考》，载《行政法学研究》2007年第2期；王克稳《我国不动产登记中的行政法问题》，载《法学》2008年第1期）。
[⑦]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第10页
[⑧]上海市人大常委会法制工作委员会编:《<上海市房地产登记条例>释义》,上海人民出版社2003年版,第191页。此外，已于2008年2月1日、7月1日起施行的《土地登记办法》、《房屋登记办法》亦无实质审查和形式审查的划分，登记机关是按照各类登记的要求，对申请人的材料进行审核。
[⑨]参见王崇敏《我国不动产登记制度若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第2期。
山东省枣庄市中级人民法院： 张昌民 张海龙
