【摘要】法益价值的平衡和保护是法律的生命，也是刑法价值选择的根本基点。站在法益维护最大化的角度来重新审视“5·7”杭州飙车案，并借此来比较交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的适用，就会得出类似于“飙车”行为应以后者定性的结论。
【关键词】法益；刑法价值；选择；以危险方法危害公共安全罪
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、问题的提出：“5·7”杭州飙车案始末   　　2009年5月7日在浙江省杭州市某街道内发生一起恶性事故：肇事者胡斌驾驶机动车超速行驶将一名浙江大学的毕业生撞死。事故发生后，警方立即对现场做了勘测认定，起初认定肇事者不存在超速驾驶的飙车行为，只是一般的驾驶行为，后来迫于舆论压力又对此案重新作出坚定，认定肇事者违法交通管理法规，存在超速飙车的行为。2009年7月3日，杭州市西湖区人民检察院以交通肇事罪向西湖区人民法院提起公诉，西湖区法院经过审理，日前已经认定被告人胡斌构成交通肇事罪，判处其有期徒刑3年。 [①]   　　此案从始至终一直活跃在公众的视野之内，从最初杭州警方的两次勘测结论，再到检察院公诉和法院的判决，无处不是舆情汹涌、民意沸腾。其中，最明显的争议焦点是被告人胡斌“闹事飙车”行为（并且造成恶劣后果）的定性问题。有一部分公众（其中包括有关专家、学者在内）认为胡斌的行为应该构成我国刑法第133条规定的“交通肇事罪”；但是绝大部分民众却认为此案应该适用我国刑法第114条、第115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”。在理论上，交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，由此可以看出，持前种观点的人认为胡斌飙车致人死亡是过失行为，而持后种观点的人认为胡斌对飙车行为至少具有放任危害结果发生的间接故意。   　　由上可以看出，虽然杭州市西湖区法院一审判决被告人胡斌犯有交通肇事罪，但是对于此案定性的争议似乎并没有停止，舆论呈现出两极分化的态势，一方认为是过失犯罪，判处有期徒刑3年是“依法裁决”；另一方却认为是故意犯罪，判处有期徒刑3年“太轻了”。因此，有必要对此案的定性做深入的讨论，从而的车较为科学的结论。   　　二、理论争议与评析：过失抑或故意   　　对于“5·7”杭州飙车案的认定，持“交通肇事罪的”观点的人一般认为胡斌主观上是处于过于自信的过失。所谓过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但是清新能够避免，以至发生这种危害结果的心理态度。 [②]持此论者认为，被告人胡斌驾驶机动车在闹市急速飙车的行为，虽然其已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但是认为自己的能力初中，技术过人而轻信不会出问题，主观上没有任何追求或者放任危害结果发生的故意。也就是说，行为人过高的估计了可以避免危害结果出现的自身条件和客观上的有利因素，而降低的估计了自己行为会导致危害结果发生的可能性程度。也正是这种“轻信”的过失心理，是构成“交通肇事罪”的主观构成要件，事实上，在案件的审理中，法院也认可了这一点。   　　然而，呼声高涨的另一方（包括笔者）却认为被告人胡斌再闹事飙车并造成严重的后果应该以刑法第114条、第115条规定论处更能体现“罪行相适应原则”。理由有三点：   　　第一，从事故发生的环境因素来看，在闹事飙车不同于再人烟稀少的野外、公路上飙车，因为市区路多人杂，极易发生危险事故，而再人烟稀少的户外飙车发生意外的概率就会大大降低（当然这里笔者同样不赞成在野外飙车），一般不会发生“撞人致死”的重大事故。因此，笔者认为在野外飙车发生事故，可以认定是“过于自信的过失”，考虑以“交通肇事罪”来处理；但在闹市区飙车，行为的性质就会发生转变，就不应该以“过于自信的过失”来认定，而应该以“间接故意”来认定。 进一步来分析，本案中行为人再闹市区飙车，主观上虽然不是积极追求被害人被撞死的结果（若此，当以“故意杀人罪”认定），甚至可以说是行为人是“无意的”。但是，刑法理论上所讲的“主客观相统一”的定罪量刑的理论并不会偏信于行为人主观上的利己辩驳，而是再客观危害结果认定的基础之上，再结合危害结果发生的具体环境、行为人的一贯表现以及认罪态度等一系列因素来探寻行为人行为时的真正主观心理状态。很明显，本案被告人在闹事飙车以致发生严重的事故，主观上是一种麻痹的心理态度，是公共安全和人民群众的生命健康为儿戏，这样的心理状态成立“过失”似乎不太合适。   　　第二，“过于自信的过失”之所以是“过于自信”，说明行为人行为时是自恃本领高强、技术过人（客观上确实如此），但是行为人却偏偏“阴沟里翻了船”。也就是说，过于自信的过失这种主观过错，必须具有其“自信”的资本和实力，否则不是“过于自信的过失”，而是“间接故意”。举例说明：一位初学打猎的年轻人追逐野物至田野，发现野物正停留在田埂上啄食，但是野物不远处恰有一位农民在劳作。年轻人不顾农民的安危，只想猎取野物，举枪射击，不料技术不精，子弹偏离射中旁边的农民。此案中很明显年轻人应该成立故意杀人罪（间接故意）。但是，本案若不是初学打猎的年轻人，而是“身经百战、百发百中”的神枪手呢？这就应该成立“过失致人死亡罪”（过于自信的过失）。也许有人会讲，乃年轻人只想列却野物，他根本不想打死农民，对于农民的死亡绝对是持反对台独的，根本不符合间接故意“放任”的要求。笔者认为，这种解释是主观主义的一种表现，因为综合所有因素来评价，年轻人行为时的举动客观上已经“放任了”农民的死亡结果，其“极力反对死亡结果”的心态无从表现在行为上，只是存在于其外人不可能发现的内心，要知道，内心的东西谁都会讲，可是法律不一定会相信。再回到“5·7”杭州飙车案中，分析被告人胡斌的主观心理。从上述论述中也可以发现，胡斌不成立“过于自信的过失”而应该以“间接故意”来认定。因为，胡斌并不是技术过硬、本领高超，更不是专业的车手，只是一般的“富家子弟”。   　　第三，类似闹事飙车的案例以刑法第114条、第115条论处已有先例。根据有关报道，北京2007年曾经发生过一起“闹事飙车案”，最终法院以“以危险方法危害公共安全罪”处理。因此，闹事飙车造成严重危害结果以“以危险方法危害公共安全罪”定性并不是“前无古人”，大可不必“怕虎怕狼”。   　　三、刑法价值选择标准的厘定   　　“5·7”杭州飙车案之所以被社会各界广泛关注，就是因为它的定性关乎到刑法价值的选择，它不仅仅是一个个案，更是刑法理念重新厘定的一个契机。   　　近年来，刑事政策的过多强调与运用似乎在一定程度上抹淡了刑法理念。造成了一定的混淆。以“宽严相济”和“刑罚轻缓化”为例：和谐社会、法治社会的建设以及我国当前的形式法治事业，需要这两个“红头政策”，可是笔者注意到，似乎绝大部分案件在遇到罪有罪无、罪轻罪重的争论时，都会“援引”这两个“红头政策”，因为“这是建设和谐社会的需要”。笔者认为，这一定程度上偏离了这两个“红头政策”的本义，是一种机械主义、教条主义的表现。以“宽严相济”的刑事政策为例来讲，其真正的内涵式该轻就轻，该重就重，不可轻重混淆。不能把“宽严相济”理解为“宽严混淆”，更不能“只宽不严”。如果将刑事政策过于吹捧，做夸大化的解释，就会对刑法的基本理念造成冲击，例如只强调“宽”的“宽严相济”刑事政策就会与作为刑法三大基本原则之一的“罪刑相适应”原则相悖，不利于刑事法治事业的进展。   　　以“5·7”杭州飙车案为例再来论述。对于此案定性的争议已有时日，虽然一审法院将此案定性为“交通肇事罪”，但是包括笔者在内的诸多学者专家却持“以危险方法危害公共安全罪”的观点，这其中根本的分歧电正如前所述，就是如何考察认定行为人行为时的主观心理态度——是过于自信的过失还是放任被害人死亡的间接故意。当然，争论的双方都从自己理论的角度对自己的观点能够“自圆其说”。可是，笔者强调的是，本案不仅仅是一起案件的定性问题，更多的却是折射出我国司法实践部门刑法理念、刑法价值选择的大问题。一审法院判决被告人胡斌成立“交通肇事罪”，似乎是贯彻了“宽严相济”的刑事政策，但是判决结果却在客观撒谎那个为公众树立了这样一个假象：闹事飙车不算是什么重罪，不过是交通肇事罪而已。然而，面对着舆情汹涌的民众，这种假象似乎没有市场科研，毕竟社会大众心中有自己的度量衡。   　　站在理论的角度讲，本案的判决关乎着刑法价值的选择。现代法治理念认为，法律价值的选择存在其固有的根源，那就是国家利益和广大社会公众利益的分配，刑法价值的选择更应该符合国家社会利益的需要。实际中，偏离了国家和社会利益中心的价值选择，往往上人为地掺杂了各种或这或那的因素，这对于法治事业的发展不得不说是一种挑战。本案中，闹市飙车侵犯的不仅是交通肇事罪所保护的法益，更重要的是社会公众内心期待的公共安全。在刑法的价值选择上，以强调保护公共安全的刑法第114条和第115条适用于本案判决，也许会更能维护公共生活所必须的公共安全，也是“罪刑相适应原则”的体现。

【作者简介】
庄绪龙，于2008年考入华东政法大学研究生院，师从薛进展教授，主要研究方向为刑法学、刑事政策学。

【注释】
[①] 参见2009年7月6日04版法制日报的有关报道。
[②] 高铭暄、马克昌.刑法学 [M].北京大学出版社、高等教育出版社.2003.117.