一、"克隆人"是否属于民法上的人
民法上的人的概念及法律特征。
根据传统理论，民法上的人主要是指自然人，即基于自然规律而出生的人。法人只是被赋予部分人格权的机构组织。人作为民事法律关系的主体，参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务，是构成民事法律关系的基本要素之一。在民事法律关系中，人具有以下特征：一、人是民事权利的主体。民事权利是公民、法人在民事法律关系中，依照法律的规定或者合同的约定，根据自己的意愿实现自己某种利益的可能性。而民事权利的主体，则是享有为一定行为或者不为一定行为，以及有权要求他人为一定行为或者不为一定行为的权利的人，是民事权利的享有者。二、人是民事责任的主体。民事责任是指民事主体对自己在民事活动中违反民事法律规范的行为所引起的后果应承担的法律责任。人作为民事责任的主体，是民事责任的承担者。三、人是民事权利能力的主体。民事权利能力，是可以享有民事权利和承担民事义务的资格。它是成为民事主体的前提条件，即只有具有了民事权利能力，具有了法律上的人格，才能以独立的民事主体的资格参与民事活动。人作为民事权利能力的主体，就必须具有享有民事权利和承担民事义务的资格。四、人的民事权利能力始于出生终于死亡。人的民事权利只存在于自其出生开始，到其死亡的整个生存期间。五、人的民事权利能力一律平等。即人在民事法律关系中，平等地享受权利、承担义务，没有性别、年龄、民族、种族、职位高低、财产状况和健康状况的差别。
二、"克隆人"是否属于民法上的人。
"克隆人"能否成为民法上的人，决定着他们能否以民事主体的资格参与民事活动。在传统理论中，自然人都是指那些基于自然规律出生的人，即通过有性繁殖而自然出生的人，根本没有"克隆人"的概念。因此，就产生了"克隆人"能否称为自然人的疑问。因为，人们普遍认为，"克隆人"违反人类规则，"克隆人"与被克隆者之间的关系无法纳入现有的伦理体系，将对现有的社会关系和家庭结构造成巨大冲击。笔者认为，"克隆人"应否纳入自然人的体系，应从以下几个方面来看：
（一）"克隆人"是人还是人类的"产品"。在生物科学日益发展的今天，人类通过基因技术改良动植物的品种，可以说是人类的成果，但人们从来不认为改良的西红柿不是西红柿，通过人工杂交的水稻不是水稻。人们也不认为克隆羊"多莉"不是羊，克隆牛不是牛。因为，它们都符合他们所属物种的基本特征。拿"试管婴儿"来说，虽然他们也属于有性繁殖的产物，但也与基于自然规律出生的人有所不同，也属于人工技术的成果，可是人们不再认为他们属于人类的产品，而认为他们是与其他自然出生的人是同样的人。而"克隆人"虽然与"试管婴儿"有着巨大的区别，但他们的基因来自人类，具有生命，且具有与任何自然人都相同的生理特征，因此，我们没有理由将其作为人类的"产品"而拒之于人类之外。
（二）"克隆人"能否纳入人类社会。人除了具有生物性以外，还具有社会性。人的社会性是其作为权利主体参与社会生活的前提。如，《鲁滨逊漂流记》当中的野人"星期五"和传说中的"野人"、"狼孩"等，虽然具有人的生物特征，但是，因为他们没有参与人类社会生活，不具有社会性特征，自然他们不会享有人类社会的各项权利和承担某种义务，当然也就谈不上民事法律地位问题。"克隆人"则不同，无论"克隆人"生活在实验室还是生活在社会上，他们都要受到人类社会规则的制约与调整。因为，首先，克隆行为和克隆行为的实施者要受到法律的制约，无论是禁止、默许还是制裁，都会受到现有法律的约束。其次，对于克隆行为的成果，"克隆人"无论如何都将存在于人类社会之中，都会受到人类社会的关注，而且要解决因他们的存在而引发的各种社会问题。因此，"克隆人"纳入人类社会应属必然。
（三）"克隆人"应否与其他自然人平等。在现代社会，把"克隆人"看成异端，简直是不可能。15世纪至16世纪，随着美洲大陆的发现，殖民者把土著印第安人作为奴隶和屠杀对象的政策，以及贩卖黑奴的政策受到后世的猛烈抨击，被认为是人类文明的耻辱。"克隆人"的行为虽然在全世界受到禁止，但"克隆人"作为具有生命和智慧的人，他们本身是无辜的，不应受到任何歧视、虐待或屠杀，应当赋予他们与其他自然人平等的社会和法律地位。
因此，"克隆人"作为与其他自然人同样的人，应当赋予他们平等的民事主体资格，依法享有民事权利和承担民事义务，成为民法上的人。
二、如何确认"克隆人"与被克隆者的法律关系
"克隆人"与被克隆者的法律关系问题，是困扰法律界和伦理学界的首要问题。从遗传学上来说，"克隆人"与被克隆者具有完全相同的基因，是被克隆者的孪生兄弟。但是，被克隆者与"克隆人"是什么关系？是"克隆人"的生物父亲、母亲、弟弟、妹妹，还是其他？不过，有一点可以肯定，绝对没有任何人把"克隆人"看作是被克隆者本人，就像没有任何人会把复制件看作原件一样。那么，如何确定"克隆人"与被克隆者的法律关系呢？我们不妨借鉴一下人工授精所生子女与供精者及"借种生子"中生物父亲与所生子女的法律关系。
人工授精所生子女所产生的法律关系。
（一）人工授精所生子女的分类。所谓人工授精所生子女，是指一切非通过男女之间自然的性行为而使妇女受孕所生育的子女。人工授精技术可分为两类，即人工体内授精和人工体外授精。人工体内授精一般是指丈夫有生殖障碍或无生殖能力，而妻子有正常的生殖能力情况下实施的。人工授精，可分为同源人工授精（AIH）和异源人工授精(AID)两种。所谓同源人工授精，是采用丈夫供精使妻子怀孕的方法。所谓异源人工授精，是采用丈夫以外的他人供精使妻子怀孕的方法。因此，人工授精所生子女可分为两种情况：即同源人工授精所生子女和异源人工授精所生子女。
（二）人工授精所生子女所产生的法律关系。同源人工授精所生子女，由于是采用丈夫供精使妻子怀孕所生，因此与目前法律上的婚生子女无异，可直接适用婚姻法上的父母子女关系。而异源人工授精所生子女则不同，由于该子女是采用丈夫以外的他人的供精所生，因此存在一个怀孕妇女丈夫以外的生物学父亲，于是产生了该子女与怀孕妇女丈夫和供精者（即生物学父亲）的法律关系问题，即该怀孕妇女的丈夫和供精者谁是该子女的父亲。对于供精者来说，他仅是精子的提供者，其提供精子的目的是帮助他人生育子女，而自己并没有生育的意思，所以他与该子女不发生亲子间的关系，在任何情况下，他都不得主张对该子女的亲权，也不承担对该子女的抚养义务。从另一个角度来说，由于他是怀孕妇女丈夫以外的男性，对自己的精子具体被何人使用一无所知，与该怀孕妇女并无合意，故他和该子女的关系与基于婚姻血缘关系所生的婚生子女、基于非法行为所生的非婚生子女及基于收养关系所形成的送养人与被送养子女的关系有着本质的区别，因此不能认定他与该子女具有法律上的父子关系。对于该怀孕妇女的丈夫来说，由于他对妻子采用人工授精技术，采用异源授精的行为表示同意，因此，他应当对该行为承担法律责任。该子女是基于婚姻关系所生，虽然他与该子女没有血缘上的关系，也应推定他与该子女具有法定的父亲与子女间的权利义务关系。该父子关系与基于婚姻关系产生的继子女、和基于收养关系产生的养子女的关系也具有巨大差别，由于他对该子女的出生表示同意，因此该子女应视为婚生子女。
二、"借种生子"所产生的法律关系。
所谓"借种生子"，是指丈夫具有生殖障碍或无生殖能力，而同意妻子与他人发生性关系以达到怀孕生子目的的行为。该行为虽然与现行法律和社会公序良俗格格不入，但也产生了该子女与怀孕妇女丈夫和其生身父亲的法律关系问题。从行为目的来讲，怀孕妇女的丈夫同意妻子与他人发生性关系，是为了给自己生育子女，而不是为他人生育子女，而与该妇女发生性关系的人，之所以与该妇女发生性关系，是为了帮助该妇女怀孕，使他人生育子女，自己却没有生育子女的目的。从民事责任的承担原则来讲，"借种生子"是夫妻双方合意的结果，对该丈夫来说，他应当充分认识到"借种"所生之子并非自己亲生，也应认识到该子女出生后要对其承担抚养教育的义务，因此，他应当对自己的行为承担责任。而对与该妻子发生性关系的人来说，他只是为别人生子提供"种子"，他与该夫妻之间存在提供"种子"的合意。他对自己的行为所产生的结果是十分清楚的，即孩子出生后属于他人，自己不能主张亲权，也不对该子女承担抚育义务。从婚姻家庭法律制度来说，虽然"借种"所生子女与该丈夫无血缘关系，其系在夫妻关系存续期间所生，该子女与该丈夫形成了事实上的父母子女关系，属于"准自然血亲"。而提供"种子"的一方，虽然他和该子女具有血缘关系，但与非婚生子女的产生有着巨大差别，因此，在他们两者之间不能产生法律上的父母子女关系。综上所述，"借种生子"中的供种人应与异源人工授精中的供精者处于相同的法律地位。
三、"克隆人"与被克隆者的法律关系。
（一）被克隆者与供精者、"借种生子"中提供"种子"者法律关系比较。被克隆者与供精者、提供"种子"者分别是"克隆人"和异源人工授精所生子女、"借种"所生子女的基因提供者，分别与他们有着密不可分的血缘关系。从提供基因的方式看，供精者和提供"种子"者提供的是生殖细胞--精子，被克隆者提供的是一般的体细胞。从遗传基因构成看，人工授精所生子女和"借种"所生子女的基因中的一半来自供精者或提供"种子"者，"克隆人"的基因完全来自于被克隆者。从行为目的来看，供精者和提供"种子"者的目的是帮助他人生育子女，自己并没有生育子女的意思，被克隆者则可分为三种情况：一是故意提供体细胞用于克隆；二是被迫提供体细胞用于克隆；三是在完全不知情的情况下被人克隆。从法律后果来看，供精者与人工授精所生子女、提供"种子"者与"借种"所生子女均不具有法律上的亲子关系，而被克隆者与"克隆人"之间的法律关系则相对复杂，不可一概而论。首先，各国法律都对克隆人的行为予以禁止。其次，各国法律都没有对该关系予以界定，对"克隆人"是否拥有合法地位都予以回避。
（二）"克隆人"与被克隆者的法律关系的界定。笔者认为，对于"克隆人"与被克隆者的法律关系应从以下几个方面来看：
1、"克隆人"是否是被克隆者的孪生兄弟。从遗传学角度看，"克隆人"与被克隆者具有完全相同的基因，是被克隆者的孪生兄弟，但绝不能因此而界定"克隆人"与被克隆人是孪生兄弟关系。首先，虽然他们的基因完全相同，但"克隆人"与孪生兄弟的基因来源并不完全相同。被克隆者的基因来自与父母，"克隆人"的基因直接来自于被克隆者，间接来自与被克隆者的父母。其次，被克隆者与其父母有着直接的亲子关系，"克隆人"则与被克隆者的父母并不具有亲子关系。再次，被克隆者与其父母有着法律上的权利义务关系，"克隆人"与被克隆者的父母并不具有法律上的权利义务关系。第四，被克隆者与其兄弟姐妹之间既有血缘上的联系，又有法律上的联系，"克隆人"与被克隆者的兄弟姐妹既无血缘关系也无法律上的联系，只是在基因构成上相同或相似。
2、"克隆人"与被克隆者是否具有亲子关系。从遗传学角度看，亲子关系中的子女，基因来自父母双方，而"克隆人"的基因则直接来自被克隆者。从可能出现的情况来看，决定"克隆人"出生因素有以下三个方面：一是被克隆者主动克隆自己；二是被克隆者的父母提议克隆已死亡的被克隆者；三是他人对被克隆者进行克隆。如果把"克隆人"与被克隆者界定为亲子关系，将会出现非常荒唐的局面。
3、供精者与"借种生子"中法律关系的借鉴。笔者认为，供精者、"借种生子"中提供"种子"者与所生子女的法律关系，可以适用于被动克隆的情况。所谓被迫克隆，是指克隆者在被克隆者完全不知情或受胁迫的情况下实施的克隆人的行为。从行为目的看，前者提供精子、"种子"的目的是帮助别人生育子女，自己并没有生育子女的意思，而被克隆者是在自己不知情或被迫的情况下提供体细胞的，根本没有克隆人的目的。从意思表示看，异源人工授精和"借种生子"分别是接受人工授精、"借种生子"夫妻双方合意的结果，他们与供精者和提供"种子"者并无生育子女的合意，而被克隆者同样也没有克隆人的意思表示。从责任负担原则看，异源人工授精和"借种生子"分别是该夫妻双方的行为，而被克隆者的被克隆则是克隆者的行为。因此，在被迫克隆的情况下，被克隆者与"克隆人"不存在法律上的权利义务关系，不应承担法律责任。
4、主动克隆情况下的法律责任。主动克隆是指被克隆者为达到某种目的，而主动提供体细胞或资金、技术克隆自己的行为。主动克隆可以是生前克隆，也可以是死后克隆。由于该"克隆人"的出现是由于被克隆者行为造成的，根据责任负担原则，应由其对该"克隆人"承担法律义务。克隆行为的实际实施者，对此应负连带责任。另一方面，由于克隆人的行为为法律所禁止，被克隆者则不能向该"克隆人"主张任何权利。
三、"克隆人"与代孕母亲的法律关系
所谓代孕（俗称"借腹生子"），是指"用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。"在该关系中，将妻子称为委托妻子，将丈夫称为委托丈夫，将代理妻子怀孕者称为代孕母亲，将所生子女称为代孕子女。代孕技术是"克隆人"出生的必备条件， "克隆人"与代孕母亲之间的关系，是"克隆人"所涉及的主要法律关系之一。
代孕（即"借腹生子"），通常被认为是一种委托关系。在该委托关系中，委托他人代为怀孕的一方为委托方，代理他人怀孕的一方为受托方，代理委托方怀孕的行为为代理行为。在该法律关系中，委托方与受托方为行为主体，代孕所生的子女相当于代理行为所产生的结果。在代理法律制度中，代理行为所产生的结果，一般归委托方所有或承受，代理人则不享有代理成果或承担责任。在代孕法律关系中，委托方基于委托行为，对代孕所生子女享有亲权和监护权，而代孕母亲则自始不享有亲权和监护权。
与一般代孕行为相比，"克隆人"与代孕母亲的关系要复杂得多。首先，代孕母亲的法律地位不同。在一般代孕行为中，代孕母亲处于纯粹的受托人地位，而在克隆代孕中，代孕母亲可能处于代理人地位，也可能处于克隆行为共同实施者的地位。其次，委托人的行为目的不同。在一般代孕行为中，委托方为具有生殖障碍的夫妻双方，委托的目的是请求代为怀孕生育子女，其行为目的具有一定合法性。在克隆代孕中，委托方可能是克隆机构、被克隆者个人、被克隆者的父母，委托的目的是生育"克隆人"，其行为目的不具有合法性。再次，代孕母亲承担的法律责任不同。在一般代孕中，代孕母亲虽然对代孕所生子女不享有亲权和监护权，但一般不承担违法追究的法律责任。在克隆代孕中，代孕母亲不仅可能对"克隆人"承担抚育义务，还可能承担违法追究的法律责任。第四，代孕技术实施机构和人员承担的法律责任不同。在一般代孕行为中，代孕技术实施机构的人员仅对该技术实施行为负责，对代孕所生子女则不承担抚育义务，而克隆代孕的实施机构和人员不仅要对实施行为承担法律责任，对因此产生的"克隆人"也要承担抚育义务。
参考文献：
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作者：刘国承 李玉芝
