【摘要】我国的死刑复核程序实质上还不是一种真正的诉讼程序，而是上级法院进行的一种内部复查程序，所以它不考虑甚至排斥控辩双方的参与，不认可控辩双方的诉讼权利。死刑复核在实践中的秘密性和单方性是制度设计本身造成的，使得死刑复核程序难以从根本上避免错杀。在我们至今还耳熟能详的政治话语中，刑事犯罪分子是人民的敌人，法院是维护人民利益并代表人民意志的审判机关，我们必须相信法院并接受法院的裁判。于是乎，根据这种政治价值取向设计的死刑复核制度，就忽视了程序规范应遵循的基本原则，理论研究不足，立法粗糙。死刑复核的书面审理，全是法院内部几个人自说自话，没有公开性，与现代司法理念格格不入。《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》没有任何有关被告人程序权利和律师辩护权利的规定。《最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》对于死刑复核期间，仅规定被告人的律师有向法官面陈意见权和证据材料提交权两项有限的参与权，对于其他问题未作规定。在最高人民法院进行的死刑复核程序，同样无法消除“靠内部监督不可信，靠外部监督不可行”的质疑。所有死刑先缓期执行。这可以作为从保留死刑到废除死刑的过渡时期的措施。在立法的价值取向上，是保留死刑还是废除死刑，政治因素是一道无法绕开的坎。如果对贪污罪和受贿罪废除死刑，那么就难以彰显共产党作为执政党反腐倡廉的决心，会给混进党内的投机腐败团伙可乘之机。如果对恐怖分子的杀人、爆炸等恶性罪行取消死刑，可能会增加国家分裂的危险。
【关键词】死刑复核；秘密性；单方性；书面审理；公开性；现代司法理念；内部监督；外部监督；缓期执行；废除死刑；过渡措施
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、死刑复核的目的   　　在我国的刑事诉讼制度设计中，死刑复核是两审终审制度之外的一种特殊程序。说它特殊，就特殊在它不是一个独立完整的审级，不开庭审理，但却可以改变一审或二审的刑事裁判。死刑复核程序是对没有死刑决定权的审判机关所作出的死刑裁判，由上一级审判机关进行复审核准的审判程序，其目的是从事实和法律上监督死刑案件的审判质量，并从诉讼程序上保证统一适用刑法规定的死刑 [①]，以贯彻“坚持少杀，严禁滥杀，防止错杀，可杀可不杀的不杀”的刑事政策。   　　但是，现行的死刑复核的制度设计却未必能把好最后一关。我国的死刑复核程序实质上还不是一种真正的诉讼程序，而是上级法院进行的一种内部复查程序，所以它不考虑甚至排斥控辩双方的参与，不认可控辩双方的诉讼权利。用死刑复核程序拦截冤假错案，通过死刑复核程序来防止错杀、滥杀，只是立法上的一个良好愿望。   　　二、死刑复核制度存在的问题   　　死刑是剥夺一个人的生命的刑罚，是所有刑罚中最严厉的。生命无价，人死不可复生，死刑一旦被错误执行，不管用怎样的代价，都不可能弥补。死刑复核制度是为了避免错杀，曾经起到过不可磨灭的作用，但死刑复核在实践中的秘密性和单方性是制度设计本身造成的，使得死刑复核程序难以从根本上避免错杀。   　　（一）法律规范笼统粗糙的问题   　　我国从建国初期到现在为止颁布的刑事法律规范，关于死刑复核制度的条文、规定寥寥可数。现行的《刑事诉讼法》只有199条至202条区区4个条文，《刑法》只有第48条第二款1个条文。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》只有第274条至287条共计14个条文。在死刑复核制度中，没有任何有关被告人、辩护人和公诉人参与或行使程序权利的只言片语，全部是上下级法院之间内部怎么划分死刑审判权与核准权的规定。从建国之初到2006年最高院收回死刑复核权，法律经过多次修改，均没有赋予被告人被送入鬼门关之前的最后一道关口的程序权利。依笔者之见，这可能是政治意识形态在立法和司法中的影响所致。在我们至今还耳熟能详的政治话语中，刑事犯罪分子是人民的敌人，法院是维护人民利益并代表人民意志的审判机关，我们必须相信法院并接受法院的裁判。于是乎，根据这种政治价值取向设计的死刑复核制度，就忽视了程序规范应遵循的基本原则，理论研究不足，立法粗糙。刑事案件包括死刑案件的二审可以不开庭审理的相关规定充分的体现了意识形态对刑事立法的影响。   　　笔者以为，所谓的司法公正理念应当是这样的，法律规范体现了大多数人的意志，程序规范给予各方当事人充分的诉讼权利作救济，司法过程严格遵守法律规定，人们相信法院依据这些程序规范得出的最终裁判是公正的，并尊重法院的裁判。但是，我国的刑事法律规范却是反其道而行，先假定法院会公正裁判，再进行制度设计。刑事裁判活动中的“书面审理”的规定正是这种指导思想的体现，是一种不合理、不可信的内部操作，极易变为“暗箱操作”。死刑复核程序也是如此。   　　（二）原来司法实践中存在的问题   　　由于死刑复核的立法本身存在的上述问题，所以指望死刑复核把好鬼门关的愿望，不可避免地要留下或多或少的遗憾。前几年的杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、腾兴善案等案突出地、集中地暴露了死刑复核程序的虚置问题。杜培武和佘祥林还算幸运，还留下一条命，总算等来了沉冤得雪的一天，但这却不是死刑复核的功劳，而是真凶出现或“受害者”复活，而聂树斌、腾兴善却永远地成了刑场上的游魂。董伟一案虽然未必是错案，但也深刻、真实地反映了死刑复核形同虚设和法院违反程序的严重问题。尽管审判机关的法官们在法院的大厅里、办公室里或走廊里挂上培根的那句千古名言，无数次地告诫自己，“一次不公正的判决，其恶果要胜过十次犯罪，因为犯罪只污染水流，而不公正的判决则污染水源。”但是，有缺陷的死刑复核程序并不可能杜绝或纠正一切不公正的死刑裁判，错误的死刑裁判仍将不可完全避免，不管司法机关的人员有多么好的司法良知和司法能力。   　　1、死刑复核以不开庭审理的方式进行，是死刑复核程序在司法实践中存在的最大问题，是最“要命”的所在。古人审案尚且要“五听”，而我国现今的刑诉法竟然还规定二审可以不开庭审理，还有人美其名曰“书面审理”。这不是现代的科技手段可以帮助法官查明一切案情，而是过分夸大法官的司法能力，过分相信法官的司法良知，过分考虑法院的司法成本而轻视被告人的程序权利所致。对于二审未经开庭审理或虽经开庭审理仍未解决的问题，再指望通过一个更加弱化的复核程序来解决，实在是太抬举死刑复核程序了。死刑复核的书面审理，其特点除了秘密性，还有单方性，全是法院内部几个人自说自话，没有公开性，与现代司法理念格格不入。合议庭成员是否全面审查案件，是否合议，是否提讯被告人，是否到案发现场调查，是否理会辩护意见，这些全是法院内部操作的事，辩护人无从知道，被告人除了自己是否被合议庭成员提讯这点知道外，对程序上的其他事情也同样一无所知。由于每个法官都必须完成一定数量的结案任务，所以“书面审理”的合议制往往流于形式，实质是承办人独任审理，其他合议庭成员只不过在评议等笔录和办案报告上签个名而已，辩护人、被告人、公诉人、被害人都无权实质参与，甚至连知情权都被冷酷剥夺。董伟一案两次复核，辩护人与被告人都被排除在程序之外，是最生动的实证。这种不公开审理的方式，缺乏有效的制约和监督，会导致暗箱操作，这方面的案例并不鲜见。死刑复核没有期限限制，虽说可以保证有充分的时间复核，但弊端同样显而易见：一是为暗箱操作和权力寻租留下更多的时间和空间；二是对自知难逃一死的罪犯，漫长的等待是并不人道的精神折磨。   　　2、死刑复核与二审合二为一，在事实上被废除。1983年9月修改的《人民法院组织法》关于最高人民法院授权高级人民法院行使部分死刑的核准权的规定，使得高级人民法院既是死刑二审的裁定者，也是死刑的核准者。实际操作中，也没有哪个高级人民法院将二审程序和复核程序进行分离，二审和复核是同一承办人、同一合议庭，在二审的同时进行复核，实际上是将复核程序弃之不用 [②]。死刑二审是有期限规定的，而死刑复核没有期限限制，将复核并入二审，剥夺了死刑被告人的最后一道救济途径，明显违反《刑事诉讼法》，一个原本充满良好愿望的复核制度，最后只是无数次地变成二审裁定书最后一句令被告人不寒而栗的文字：“根据……，本裁定即为核准以XX罪判处被告人XXX死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定”。有学者尖锐地指出，在书面审理的情况下，二审程序的流于形式和死刑复核程序的名存实亡，导致大多数案件在事实上实行的是“一审终审” [③]。董伟一案，两次二审和死刑复核均合二为一，是复核程序被绕开的最好例证：第一次是2002年4月陕西高院裁定维持原判，同时核准死刑，并决定于4月29日执行；第二次是2002年8月26日陕西高院经复审裁定维持原二审的死刑裁定，同时核准死刑，9月5日董伟被枪决。效率之快，堪称“典范。”   　　（三）死刑复核权回收后仍存在的问题   　　下放死刑复核权从《刑法》和《刑事诉讼法》施行时起就违反该两部法律的规定，因为不论是根据上位法优于下位法的法理，还是后法优先于前法的法理，全国人大常委会通过的《关于死刑案件核准问题的决定》以及在1983年9月修订的《人民法院组织法》，在效力上均低于全国人大修订通过的《刑法》和《刑事诉讼法》 [④]。从1996年、1997年先后通过刑事诉讼法修正案和新《刑法》后，死刑核准权收归最高人民法院行使的呼吁就一直没有间断过。经过整整10年的努力，到2006年死刑复核权才收回最高人民法院。如何处理死刑复核权这一权力之中的权力，有时候表现为地方与中央争夺这一权力。在某些案件中，是否判死刑，地方党政大员的态度起着很微妙的作用。   　　死刑复核权回收到最高人民法院之后，在一定程度上可以减缓地方党政部门或者被害人一方对死刑案件的压力，但是面对如此多的死刑复核案件，恐怕最高院举全院人员之力，也应付不了。当然可以考虑大量增加人手来解决。以现在的中国之国力，完全可以承担最高人民法院增加人手、办公场地和设备的费用。但是，问题是最高院没有人事权和财政权，全国人大常委又不可能直接管这些事，全得仰仗政府部门。   　　据媒体报道，现在最高人民法院调进了几百个法官，建了一座刑事审判大楼，增设了多个刑事法庭，专司死刑复核。这几百号人完成全国所有死刑复核的任务，理论上是可行的，但是实践中能否完成如此繁重的任务是个大问题。指望他们有效地实现死刑复核的目的，我认为前景并不乐观。   　　为了解决人手与死刑复核案件数量之间的矛盾，最高人民法院发布了《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》（下称《复核死刑案件规定》），自2007年2月28日起施行。由于法律规定和司法解释的权限所致，该《复核死刑案件规定》只有寥寥13条，全是最高人民法院内部如何复核死刑案件的笼统规定，没有任何有关被告人程序权利和律师辩护权利的规定。虽然最高人民法院新闻发言人就死刑核准制度改革答记者问时说，对证据有疑问的，可以对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查。合议庭核准死刑的，原则上都要讯问被告人，当面听取被告人的意见。被告人还可寄信函向合议庭反映自己的意见。复核期间，辩护律师可以向最高人民法院提出辩护意见。人民法院可以当面听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。最高人民法院审判委员会讨论死刑案件，最高人民检察院检察长、受检察长委托的副院长，均可列席会议。但是所有这些内容，在《复核死刑案件规定》中都找不到只字片言。答记者问中使用的“原则上”、“可以”等文字意味着的另一层意思——也可以不这样。笔者宁可相信答记者问中使用的“原则上”、“可以”等文字只是最高人民法院顺应民意的宣传口径。最高院的新闻发言人描绘了死刑复核的程序蓝图，但并不是制度上的安排，仅是被告人和辩护人参与死刑复核的可能性，而不是诉讼权利。   　　这几百号法官每个人的法律水平不会低，但每一个具体个案的案情、犯罪的关键情节各不相同，每个法官的司法能力也不可能整齐划一，未必能保证用统一的标准适用刑法规定的死刑。复核的法官日复一日地面对枯燥的案卷，加上经费问题，或者其他种种问题，时间一长，能坚持按发言人所说去操作的未必会是多数。如此一来复核程序又难免变成走过场。   　　同样由于法律规定和司法解释的权限所致，2008年5月21日发布的《最高人民法院、司法部关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》（下称《保障死刑案件质量规定》）也只是对辩护人在一、二审期间的阅卷权、申请权（申请人民法院收集、调取证据，申请通知证人出庭作证，申请鉴定或者补充鉴定、重新鉴定）以及向法官面陈意见权作了规定。对于死刑复核期间，仅规定被告人的律师有向法官面陈意见权和证据材料提交权两项有限的参与权，对于其他问题未作规定。《保障死刑案件质量规定》只是对死刑复核程序作了些许修补，至于复核程序本身的秘密性、单方性存在的排斥控辩双方的参与、不认可控辩双方的程序权利、缺乏制约和监督等严重问题并没有得到解决。死刑复核没有期限限制将引发的问题也未解决。对于根本无力聘请辩护律师的被告人，如何利用死刑复核程序的救济功能，更是一个大问题。   　　死刑复核权收回之后，在最高人民法院进行的死刑复核程序，同样无法消除“靠内部监督不可信，靠外部监督不可行”的质疑。   　　三、解决问题的思路   　　中国人几千年历史形成的“杀人偿命”的报应观念和现阶段社会转型时期的社会现实，使得在现阶段废除死刑只能是一种奢望。死刑既要保留，又要不错杀，在司法实践中确实会出现两难选择。在从今往后的电子网络时代，出现任何一宗冤杀案，都会在社会引起轩然大波，严重影响民众对法律和司法机关的信任。死刑复核权收归最高院无疑是一大进步，但收回后的死刑复核程序本身仍存在的秘密性和单方性等致命缺陷，使它难以承担杜绝错杀的重任。保留死刑与杜绝错杀二者要兼顾，在现行的司法机关架构下，可以尝试以下两种途径：   　　（一）实行死刑三审终审制。将现行的死刑复核程序改造成第三审彻底的刑事诉讼程序，并且规定必须开庭审理。对这一构想，有关专家学者提出了不少良方。这需要对《刑事诉讼法》作比较大的修改，还要投入大量的司法成本。从以人为本、尊重生命的司法理念讲，不管花多大的成本，都不为过。更何况，以现今之国力，完全可以承担。   　　（二）所有死刑先缓期执行。这可以作为从保留死刑到废除死刑的过渡时期的措施。如果说死刑三审终审将要面对巨额的司法成本，以最高院和现行的司法体制无力解决的，可以退而求其次，立法规定在判处死刑时，一律判处缓期执行。缓期的期限可以根据罪行的严重程度，比如被告人的犯罪行为是否属暴力型犯罪行为、主观恶性程度等，分别缓期2-10年执行。死刑缓期执行期间作为一个考验期间，恶性暴力型犯罪的死缓期间要长于非暴力型犯罪的死缓期间。对于死刑缓期执行转变为立即执行的问题，已有学者对死缓期间故意犯罪的定罪量刑、律师辩护、情节轻重、重大立功后又故意犯罪、执行死刑的时间等问题进行了有见地的探讨 [⑤]，最高人民法院的《刑诉法解释》第339条也作了原则性的规定。笔者认为，所有死刑先缓期执行可能会导致极少适用死刑立即执行，也可能会导致死刑事实上被废除。从大方向来讲，这也有利于将来在社会条件具备时彻底废除死刑。所有死刑先缓期执行，面临的最大社会压力是来自被害人一方的反对，可以考虑在被告人无力或无足够的能力对被害人进行刑事附带民事赔偿的情况下，由国家对被害人进行及时、适当的救助，有条件的地方实行及时、足额救助，以弥补被告人的犯罪行为对被害人造成的损害，缓解被害人一方的对立情绪。本文因篇幅所限，不再展开论述。   　　结束语   　　在现行的刑事诉讼中靠死刑复核来杜绝错杀是不可行的。通过实行死刑三审终审制来杜绝错杀，理论上可行，但实践中未必可以如愿。这是因为我国的刑事诉讼还未建立明确可行的非法证据排除规则，这是我国的死刑案件中时出错杀的一个深层次原因。所以杜绝错杀比较可行的方法是所有死刑先缓期执行。   　　在写本文过程中发生的2008年8月4日上午新疆喀什市武警边防支队集体出早操时突遭两名作案分子爆炸袭击造成16人死亡、16人受伤的事件，使本人意识到，死刑问题不仅仅是一个法律问题，也是一个政治问题。在立法的价值取向上，是保留死刑还是废除死刑，政治因素是一道无法绕开的坎。比如，如果对贪污罪和受贿罪废除死刑，那么就难以彰显共产党作为执政党反腐倡廉的决心，会给混进党内的投机腐败团伙可乘之机。朱苏力教授认为，废除对贪污贿赂犯罪的死刑，可能会威胁到政权的合法性 [⑥]。如果对恐怖分子的杀人、爆炸等恶性罪行取消死刑，可能会增加国家分裂的危险。而判死缓，则一方面可保持依法执行死刑的震慑力，另一方面则有利于在缓刑期间分化瓦解这些团伙。   　　由此可见，废除死刑的道路还遥遥无期，还要再过30年、50年甚至100年。我国的现阶段尚不完全具备废除死刑的社会条件。为避免错杀，在过渡时期，我们不妨选择过渡措施：立法上规定，对罪犯判处死刑的，先缓期执行。

【作者简介】
成尉冰，广东坚信律师所主任，广东省律师协会刑事、民事、公司法律等专业委员会和发展战略工作委员会委员，广东省法学会民商法学研究会理事，佛山市优秀律师，佛山市法律援助专家顾问，《中国律师杂志》特约评论员。

【注释】
[①]陈光中主编：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版，第302页。
[②]曾龙：《对我国现行死刑复核制度的检讨》，见刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第1版，第595页。
[③]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月第1版，第471页。
[④]曾龙：《对我国现行死刑复核制度的检讨》，见刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第1版，第596页、597页。
[⑤]黄京平、石磊：《论死刑缓期执行变更为死刑立即执行若干问题》，见于赵秉志主编《刑法评论》第3卷，法律出版社2004年1月第1版，第211-220页。
[⑥]朱苏力：《中国司法的规律》，见《北大法律网-法学在线》

【参考文献】
[1] 关于死刑复核制度的条文，在我国的刑事法律规范中寥寥可数。
[2] 1954年《人民法院组织法》第11条规定，死刑案件的复核和核准权根据不同情况由最高人民法院和高级人民法院分别行使。当时基层人民法院有权判处死刑。
[3] 1957年，第一届全国人民代表大会第四次会议决定，今后凡判处死刑的案件都由最高人民法院复核或者核准。凡判处死刑缓期二年执行的案件都由高级人民法院复核和核准。
[4] 1979年《刑法》第43条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决和核准。”同年《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准。”第145条规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”
[5] 随后没几年，社会治安形势严峻，恶性刑事案件攀升。1982年6月，第五届全国人大常委会第十九次会议通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，赋予高级人民法院核准部分死刑的权力。
[6] 1983年9月，全国人大常委会修改《人民法院组织法》，规定最高人民法院在必要时，得授权高级人民法院行使部分死刑的核准权。同月，最高人民法院根据上述决定发布了“关于授权高级人民法院和核准部分死刑案件的通知”，对于杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高院授权高级人民法院和军事法院行使。1991年后，又分别授权云南、广东、甘肃等省高级人民法院核准毒品案件的死刑判决。
[7] 1996年，《刑事诉讼法》修订，第199条仍规定死刑由最高人民法院核准。关于死刑复核的条文只有199条-202条共4个条文。
[8] 1997年3月，新《刑法》颁布，第48条第二款仍规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”。
[9] 修订后的《刑法》、《刑事诉讼法》同于1997年10月1日生效。但就在9月26日，《最高人民法院关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》发布，仍授权高级人民法院和军事法院行使部分死刑的案件的核准权（难怪多位刑法学者批评这一通知是赤裸裸的违法）。
[10] 自1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（下称《刑诉法解释》）第274条至287条对死刑复核程序的有关问题作了规定。
[11] 2002年，中央在司法体制和工作机制改革的初步意见中进一步明确提出：“改革目前授权高级人民法院行使部分死刑案件核准权的做法，将死刑案件核准权统一收归最高人民法院。”
[12] 2005年两会期间，肖扬院长再次表示死刑复核权要由最高人民法院收回。
[13] 2006年10月31日全国人大常委会表决通过了《关于修改〈人民法院组织法〉的决定》，将死刑复核权收回到最高人民法院。