一、“实质商法”与民商立法纷争
从中世纪商法形成之时起，商法因其特殊的主体制度与行为制度得以在传统民法之外获得了独立的生存空间。进入近代社会，在民商分立的立法指导思想之下，继法国开启民商分立的立法先河之后，大陆法系各国纷纷采行民商分立的立法模式。然而，这一立法模式是在当时特定的历史背景之下形成的，并不具有绝对性和唯一性。因此，尚有许多国家采行或转而采行民商合一的立法模式，由此引发了民商合一与民商分立的争论。
即使主张民商合一，也没有一个国家成功地将所有商法规范囊括于民法典中。在已经提交全国人大常委会讨论的民法典草案和我国学者的建议稿中，也只是将一部分商行为规范规定于其中。应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中，并非不愿，而是不能。原因何在？在于“实质商法”的独立性！
（一）关于“形式商法”与“实质商法”概念的另一种理解
关于“形式商法”和“实质商法”的概念，我们习惯从是否制定有商法典角度予以划分，认为形式商法是指在一个国家中，不仅存在着一系列商事单行法规，而且存在着以商法命名的法典，商法与民法完全分离；实质商法是指在一个国家中，不存在以商法命名的商事法典，仅仅存在着一系列单行法规，而有关商事交易中的一般原则，主要被归纳于民法典中。上述两种不同的商法表现形式，形成了大陆商法体系的分流。奉行形式商法的，导致了民商分立的法律体系格局；奉行实质商法的，导致了民商合一的商法体系格局。也有学者提出实质商法主义的民商分立观点，认为民商分立不以制定独立的商法典为基础，只强调商法的相对独立性，强调商法是一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门，有无商法典不是关键。即使没有独立的商法典，商法也有其生存的空间，也保持了相对独立性。 [1]上述关于形式商法和实质商法的表述，有其合理性，但都仍囿于法律规范的表现形式。
其实，在法理学中，“法的形式”是指法实际存在的方式或形态，是法的具体外部表现，诸如法典、单行法、行政法规、部门规章等都是法的形式。“它所指称的主要是出自不同国家机关的法具有不同的效力等级”。 [2]从这个意义上看，上述表现为法典的形式商法和包含单行法规的实质商法，实际上都是商法的形式，都应当被理解为严格意义上的“形式商法”。法理学意义上的“实质商法”应当是指，作为“形式商法”来源的商事习惯、政策、判例、道德规范、正义观念、理论学说等资源，亦即商法的渊源。
（二）实质商法的独立与客观存在
一般认为，现代商法的直接历史渊源可以追溯到中世纪，而它的间接历史渊源可追溯到古希腊、古罗马时代。从中世纪到近代初期，是严格意义上的现代商法的起源时期，在此期间，伴随着商业文明的复兴与进展，一个以自由、公平、权利为核心和本质，以商人和商行为为特定对象的新部门法逐渐从传统民法中分离出来，并从观念到制度构造上都日趋完善。商法诞生的过程，实际上是实质商法完成自身独立的过程。
罗马法作为调整商品经济关系的私法，包含了若干商法规范，但罗马法中的商法并未形成独立于民法的特殊规则体系。这是因为这一时期没有形成区别于一般法律主体的商人阶层，实质商法尚未诞生与独立，商品经济关系仅仅作为传统民事关系的附庸而存在。在价值观念和政策上，商人和商业是被抑制的。在罗马帝国后期，这一政策表现得最为明显，从而导致了有限的商人数量迅速降低。在实行庄园制的中世纪前期的西欧，尽管已存在具有一定影响力的商人，但商品交换并未形成规模，商人也尚未形成独立的阶层。 [3]在此期间，天主教旗帜鲜明地反对贸易，使商人处于社会的夹缝之中。但十字军东征所传播的商业精神以及西欧内部社会经济结构的变化，还是使商人阶层逐渐形成。 [4]在商业发展的刺激下，一些原本依附于庄园的农民脱离庄园选择了经营商业，并逐渐发展成为专职商人。随着流浪商人的不断发展以及城市和市集的逐步复兴，商人阶层逐渐在西欧社会形成。于是，“商”以其独有的特征开始区别于传统市民社会，在商人阶层和商事行为中所形成的一系列习惯、精神和价值得以普遍确立，“实质商法”完成了自身的独立，并伴随商事活动的发展而延续和存在。
“实质商法”的产生顺应了商事活动的需要，促进了商事活动的不断发展，并在某种程度上“侵犯”了传统民事活动范畴，使得传统的民事活动也开始带有商事化色彩。正如民法学者所承认的，传统民法一直遵循人格平等、私有权神圣、意思自治、过错责任这四大原则，它们体现于传统民法的全部规范之中，因而成为传统民法的基本原则。 [5]以传统四大基本原则为基础的近代民法对人类文明做出了巨大的贡献，保障个人平等、维护个人财产、刺激自由竞争、鼓励个人负责精神。但随着资本主义的发展，越来越显露某些不适应性，如果继续贯彻上述原则只会引发更多的问题。于是，现代各国民法都纷纷对传统民法的基本原则予以适当的修正或限制，其主要方向是：从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，比如契约自由受到了一定的限制，在过失责任之外出现了无过错责任，等等。究其原因可以发现，商事活动的发展和实质商法理念的传播对传统民事活动所造成的巨大冲击和影响，是传统民法基本原则无法适应社会生活并急需做出相应修正的一个极为重要的原因。从这个意义上讲，现代民法对传统民法基本原则的修正，正是商事活动发展和实质商法理念传播的结果。实质商法在一定范围内征服了传统民法，绝对不能因为传统民法吸收了实质商法的理念并在法律规范上做出修正，就否定实质商法的独立性。
最近有学者提出商法本位理论，认为商法的本位就在于对其所调整的市场关系中交易主体的经营利益予以配置、确认与保护，核心在于对市场交易利益的调配与确定。从商法本位理论出发，我们更容易发现实质商法的独立与客观存在。因为自中世纪以来，只有商法是唯一以调配经营利益为己任的法律，也正是商法对经营利益的调配与确认，改变了传统民法的价值理念与功能，并推动了经济法的诞生。 [6]
（三）界分“形式商法”与“实质商法”对民商合一与民商分立之争的意义
“形式商法”是指商法的形式，“实质商法”是指商法的渊源。“实质商法”是“形式商法”的源泉，“形式商法”是“实质商法”的制度化表述，两者有着密切的关联。“实质商法”和“形式商法”又是两种现象和范畴，它们之间存在着清晰的界限。正因为这些界限，它们才得以作为两个独立的现象和范畴，在实际生活和学术研究方面占据着各自的位置。混淆和模糊这种界限，会对我国民商法制建设的方向产生不良影响。
在民商合一和民商分立的争论中，学者们提出了“民法的商事化”和“商法的民事化”问题。其实，商法之所以独立于民法而存在，在于“实质商法”的存在，正是因为“实质商法”所具有的独立于“实质民法”的特性，才使得“形式商法”在本质上具有独立性。所谓的“民法的商法化”和“商法的民法化”只是在“形式商法”和“形式民法”的意义上所体现出来的法律制度的发展趋势，这种发展趋势在法的形式上造就了民商合一的态势，其根本原因在于，随着社会经济的发展，“实质商法”的精神和价值得以弘扬和传播，并逐渐扩大其影响范围，以致深刻地影响了传统的民事生活范畴，使得传统民法逐渐吸收了“实质商法”的精神和价值，并在一定的范围内被“实质商法”所同化和征服，相应范围的“形式民法”和“形式商法”便出现了合一的趋势。但是即使在民商合一的发展态势下，“形式民法”仍然无法全部包容“形式商法”，在《民法典》之外依旧存在着大量与民法规定无对应关系的纯粹的商法规定，这种纯粹的商法规定得以存在完全依赖于“实质商法”的支撑。
因此，超越“形式民法”和“形式商法”合一与分立之争，深入探讨法的渊源意义上的“实质商法”的内涵、精神和价值，剖析客观存在的“实质商法”的价值体系和逻辑体系，对于正确处理“形式民法”和“形式商法”的关系，以及制定我国的“形式商法”有着十分重要的理论价值。尤其在我国现行商事立法缺乏一以贯之的价值和精神主线的情况下，研究体系化的“实质商法”对于我国“形式商法”的体系化有着无可替代的现实意义。
二、商法的内部体系与体系化的实质商法
法的内部体系是指“法秩序内在的意义关联”，外部体系是指依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系。 [7]商法的内部体系是商法的价值秩序，而商法的外部体系则是指表现为商法制度的规范体系。商法的内部体系可以弥补商法外部体系的不足，从而使商法外部体系的建立成为有机的统一。
（一）实质商法有机体系的客观存在
实质商法作为商法的渊源，是一个由商事习惯、商事观念、商事信念或信仰、商事目的和目标、商事价值、商事道德、商事政策、商事准则、商事守则以及商法理论等组成的商法“资源池”，其本质是一种法的理念。法的理念是法的精神与法的实在之间的内在统一。 [8]因此，实质商法实际上是对商法的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性认知、把握和建构。
与商法的价值秩序具有密切联系的实质商法，是由商法的价值和理念组成的一个有机体系，不论学者们是否已经充分认识，都不影响该体系的客观存在。实质商法的内在体系好比自然科学领域的客观规律，不以学者们的意志为转移；学者们对实质商法的研究，本质是在发现和认识这一客观存在的内在体系。
然而，由于商法的价值和理念仍然是一种极为抽象的存在，因而在描述实质商法的体系时，不能仅仅停留在商法理念层面。商法理念需要以商法原则为载体，并通过商法原则内部以及原则之间的法律逻辑关系，形成实质商法的有机体系。在商法理念的指引下，实质商法形成了自身的价值体系，并通过基本原则表现出来。商法的基本原则作为实质商法理念的体现，应当成为全部商法规范的价值主线和灵魂所在，应是商法所调整的商事关系的集中反映。 [9]
商法的基本原则是商事立法的准则，也是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则。由于商法基本原则乃商法理念与商法精神的集中体现，因此，商法基本原则中所蕴含的商法理念与商法精神有利于商法理论研究形成基本制度的系统化方案，同时以该系统化的商法理论体系及商法基本原则所蕴含的商法理念与精神为指导，将有利于使立法者借助对商法基本原则的深刻认识协调商法中一系列的规则、原则与概念之间的内在关系。因而，厘清商法基本原则内部及原则之间的逻辑关系，不仅是反映实质商法内在体系的需要，也是实现形式商法体系化的必要路径。
（二）商法理念与原则的理论不足对实质商法的认知局限
正如前文所述，实质商法应当是一个体系化的价值秩序，并以商法的基本原则为载体，借助商法基本原则内部以及原则之间的逻辑关系，表现出实质商法的有机体系。然而，就商法学界现有的研究成果，尤其是关于商法理念与商法基本原则的研究成果，很难体现出实质商法内在的有机体系。
首先，商法学界对于商事活动的理念和商法的价值没有形成较为统一的认识。高在敏教授所著的《商法的理念与理念的商法》（陕西人民出版社2000年版）分别对“商法的概念、对象与方法”、“商法的基本原则”、“民商关系的立法体制”、“商法的演进与现状”等四个部分进行了较为详细的论述，尽管这些内容（尤其是“商法的基本原则”的界定）间接地包含了作者对商法理念的理解，但全书始终未直接论及商法的理念。笔者曾与王建文提出，商法有四大理念，一是强化私法自治，二是营业自由和投资自由，三是保护营利，四是严格责任。 [10]也有学者认为，促进商业和增进财富是商法的价值和理念，将民众的公平观念适用于商事审判，很容易否认违反私法自治的精神，破坏商人自愿达成的商业安排并断送商业利益。 [11]类似的学说还有很多。
其次，商法学界对于商法的基本原则也没有形成较为统一的认识。最少的为两原则说，即认为商法的原则是保障交易便捷原则和维护交易安全原则； [12]最多的为九原则说，即认为商法的原则有利润最大化原则、诚实信用原则、磋商调节原则、互惠原则、简便敏捷原则、安全原则、经营自主原则、强化企业组织原则与社会责任原则； [13]而学者对商法的基本原则讨论最多的则是商主体严格法定、维护交易安全和保障交易便捷等几个原则。
最后，商法学界没有能够较为系统地论述商事活动理念、商法价值和商法基本原则之间的内在逻辑体系。究竟哪些属于商法的理念和价值，哪些属于承载商法理念和价值并指导商事立法和司法的基本原则，仍没有厘清，而对于商法基本原则内部及相互之间的逻辑关系问题，更是一个争论未休的领域。
由于在商法基本理论领域尚未形成较为完善和成熟的理论体系，尚未能清晰地认识客观存在的实质商法，因而全面客观地揭示实质商法的本来面目，仍然是商法学界任重道远的工作。
（三）重新认识体系化的实质商法
本文试图重构一个能够承载商法理念和价值，指导商事立法和司法实践的商法基本原则体系，并通过这一基本原则体系反映实质商法的有机体系。当然，这种重构更为关注的可能是逻辑体系的合理性，是否能够较为全面地反映实质商法的真实面目还有待进一步论证和批判。
1．商法的理念和价值：效益和安全
有学者认为，商事活动自身要求的是效益、安全，并由此确认为商法的价值取向。笔者认为，商事活动作为以营利为目的的营业活动，其目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，这是商事活动的本质要求。但是，在利益驱动下会产生过度的利己行为，诸多不安全的因素会渗入商业活动中，这也是商事交易的特殊性所在，安全的交易环境又成为商法所追求的另一目标。因此，“效益”和“安全”这两个理念便成了商法应当具有的价值。
2．商法的基本原则
在“效益”和“安全”这两个理念下，便产生了承载价值的商法基本原则。正如有学者所言，确立商法的基本原则应当综合考虑以下几个因素：商事立法的指导思想、国外成功的立法经验、商事活动运营的基本规律、繁荣我国社会主义市场经济的客观需要、准则的根本性、效力贯彻的始终性、内容的特定性以及对立法和司法活动的普遍指导意义。 [14]但是说起来容易，做起来难，究竟哪些内容是符合这些要求的真正的商法基本原则，还是很难确定。笔者认为，从“效益”和“安全”两大理念出发，以下内容可以作为商法的基本原则。
（1）基于“效益”理念的商法原则
一是商事自由原则。所谓“自由”，既要充分尊重相关主体的意思自治。首先是投资自由和营业自由，民事主体有自主决定从事投资行为和营业行为的自由，国家不应当对此设置不当障碍，从特许设立到核准设立再到准则设立的变化，有利于促进商主体的自由成立。其次是商事行为上的自由，对大量的一般货物买卖，商法认可非要式主义，当事人可用口头、书面、行为方式进行商事交易。除非为安全考虑而做出一定的限制，否则商法应当充分尊重商主体的意思自治，从而得以充分地发挥其主观能动性，以明智的决策设计自己利益实现方式和模式，积极努力地谋求利润最大化。再次是商事纠纷解决方式上的自由，出于方便当事人实现商事活动目的的考虑，当发生争议时，商主体可以自由选择协商、调解、诉讼、仲裁等方式，尤其是商事仲裁程序上的相对自由，体现了商事自由原则和追求效益的理念。
二是商事便捷原则。所谓“便捷”，既要能简便，又要能迅捷。首先是商主体成立上的便捷，简化注册登记手续，缩短成立时间，通过一系列的程序设计，保证商主体能够简便而迅速成立。其次是商事交易上的便捷，通过采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，简便交易手续，保证交易的迅捷。再次是定型化的交易客体和交易形态，若为有形物品则将之商品化，将难以尽数的物品依照一定标准如品牌、标号、规格统一规定，使交易者、消费者便于识别，确保大量交易迅速成交，大宗交易顺利进行；若为无形财产或权利则将之证券化，广泛采用票据、提单、保险单、股票等要式文件和文义文件，使之定型化和标准化，从而简化了权利转让和权利认定的程序，促进商事交易的便捷。最后是短期时效制度，为了督促商事交易当事人迅速行使自己的权利，促进商事交易流转，实现营利并再次交易的目的，商法对各类商事请求权比如票据请求权、货物买卖中的瑕疵责任等，普遍采取了不同于民法上的短期时效制度，从而为商事交易纠纷的迅速解决，及时结束商事交易中权利义务关系不确定状态，提供了一种自动的法律调节机制。
（2）基于“安全”理念的商法原则
一是法定强制原则。所谓法定强制是指国家通过强行法对商主体和商行为予以法定化和强制化，该原则与商事自由原则相对应，构成对商事自由的限制。首先是商主体的法定强制，现代各国商法都制定了大量的强行性法规对商主体予以严格控制，包括对商主体类型、商主体设立的实质条件、商主体设立的程序、商主体的组织机构等方面进行法定化的控制。其次是商行为的法定强制，通过对商行为中所使用的票据和文件实行“要式主义”来巩固交易基础，确保交易安全。再次是商事责任的严格主义，对商事交易的主体设定更为严格的法律责任，加强连带责任和无过错责任的适用范围和适用力度，反映了商事责任严格化的趋势，从而对滥用商事自由的行为筑起了最后一道防线，为维护商事安全增加了一道有力的屏障。
二是公示外观原则。所谓公示外观，包括公示原则和外观原则两个方面，该原则与商事便捷原则相对应，构成对商事便捷的安全保障。首先是公示主义，将商事活动中的重要事项向公众公开，如商主体的成立必须按照法定程序予以公示、上市公司的信息披露制度、公司债券募集办法的公布、船舶登记公开等，通过这种公示，商主体得以迅速准确地了解交易相对人的主体资格、资信状况、行为权限、营业地址、财务关系等信息，为便捷地开展商事活动提供了一道安全保障。其次是外观主义，亦称为外观法理或外观优越，或禁止反言，即商事行为的效果以商主体行为的外观和所公示的信息为准，假如其外观所表现出来的情形与实际情形并不一致，而交易相对人又没有理由不相信这一外观的，出于保护善意相对人以便促进正常交易的考虑，商法上通常以外观为依据认定交易双方的关系。需要说明的是，尽管民法上也存在外观主义，但仅作为个别问题的解决办法而存在，而商法则是在广泛的范围内贯彻这一原则，为促进商事便捷提供了又一重安全保障。
3．实质商法的逻辑体系
实质商法的体系具体通过以下几方面表现出来：（1）基于商事活动追求效益和安全的特性，商法应当以实现“效益”和“安全”为理念和价值；（2）商法的“效益”价值通过商事自由原则和商事便捷原则体现出来，“安全”价值则通过法定强制原则和公示外观原则体现出来；（3）就体现“效益”价值的两个原则而言，商事自由原则侧重于尊重主观意志的自治以发挥商主体的主观能动性，而商事便捷原则侧重于尊重客观活动的特性以保障商事活动的效益；（4）就体现“安全”价值的两个原则及其与体现“效益”价值的两个原则之间的关系而言，法定强制原则与商事自由原则相对应，侧重于防范滥用商事自由原则所产生的危险，而公示外观原则与商事便捷原则相对应，侧重于为便捷的商事活动提供另一重安全保障；（5）就四大原则中每一个原则的内部构成来看，其效力基本贯彻商法的始终，在商主体、商行为、商事管理、商事纠纷的解决等各个方面都有所体现。由此，这四大原则能够真正成为反映商事关系特性、体现商法基本内容、统辖商法具体制度和体现各国商法共性的基本原则。
三、商法的外部体系与尚未体系化的我国形式商法
商法的外部体系，也称形式商法的体系，是商法法规体系。改革开放以来，尤其伴随市场经济体制的建立，我国制定了大量的单行商法和商事法规，但这些法律法规本身还存在着许多制度缺陷，其相互之间也缺乏必要的协调，使得商法体系看似已有较高逻辑性，但远未形成一个完整的商法体系所必然具备的系统性、体系化的体系结构。在体系化方面主要存在以下几个方面的问题。
第一，“商法总则”性的规范缺位。长期以来，我国对于市场实行多头管理，而多头管理的机关基于其自身权力的限制，不可能有对“商法总则”性规范的强烈需求。相反，政出多门、规则不一，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。就商事立法而言，我国采用的是单行商事立法的模式，这种模式尽管相对比较务实和灵活，但由于在商事领域尚无具有商法总则性质的立法，所以难以统帅各个单行商事立法，达到纲举目张的效果。这就好比一个人没有头脑，那么其四肢也就很难运动自如一样，单行商事立法变成了孤立、单一的法律，难以形成商法应有的体系。因此，正如有学者所指出的，“当务之急就是要……尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。” [15]主张民商合一的学者认为可以通过制定民法典来解决商法总则的问题，但事实上这种意图注定是要失败的，因为民法典不仅不可能涵盖商法分则的内容，就连商法总则的内容也难以全部覆盖，因为毕竟实质商法具有区别于民法理念的相对独立性。
第二，缺少体现效益与安全的统一法律原则。效益和安全的价值在商事立法中应被贯彻始终，但由于我国商事领域缺乏一部具有总则性质的法律，商法的价值和基本原则未能得到法律层面的确认，商事单行法对各自基本原则的规定因局限于各自的领域而很难统一，不协调之处比比皆是。因此从整体上看，商事立法因缺乏统一的商法精神和理念，法律冲突必然难免。
比如，在公司出资形式这一问题上，就涉及“商事自由原则”和“法定强制原则”的协调问题。基于商事自由原则，公司的出资形式应当是一个开放的系统，而基于法定强制原则，公司的出资形式则应当是一个相对封闭的系统。新《公司法》对出资形式范围的界定采取了概括开放式的立法模式。新法实际上是偏向于从商事自由原则的角度规定公司的出资形式，除非法律、行政法规有相反规定，只要符合“可以用货币估价并可以依法转让”特征的财产，均可以作为股东的出资。但是新修改颁布并作为新《公司法》最重要的配套性法规的《公司登记管理条例》的内容却明显违背了新《公司法》的价值取向，该《条例》以禁止性规范的方式，将新法所认可的，具备可估计性和可转让性特征的典型财产形态如信用、特许经营权、商誉等都归入了不可作价出资的财产范围，而且并未就此让步，在更大程度上以“等”这一兜底性规定扩大了禁止出资的财产范围，其贯彻的理念是“对出资应当给予更多的国家干预，同时应当尽可能地对非货币财产的出资进行限制”， [16]《条例》实际上是偏向于从法定强制原则的角度来规定公司的出资形式。二者的差别态度，正是由于商事立法价值冲突造成的。类似的冲突还有很多。在《公司法》和《条例》这两个存在上下阶位关系的法律规范之间尚且会出现价值冲突，更何况处于同一位阶的法律规范之间了。究其根本原因，还在于作为商法总则性质的立法缺位以及由此导致的统一的商法精神和商法价值的缺位。
第三，商事主体立法标准不一，缺乏开放性。我国虽颁布了一系列以各类企业为核心的法律法规和配套规章，但繁杂的商主体立法导致了诸多问题。首先，我国的企业立法标准存在二重性，既有以所有制为标准，如《全民所有制工业企业法》、《个人独资企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《外资企业法》等，也有以组织形态为标准，如《公司法》、《合伙企业法》等，这种企业组织立法的二元结构使得企业法律体系较为繁杂混乱，难以梳理，对法律适用带来一定的困难；其次，我国的企业法律形态标准存在三重性，既有以所有制性质划分的企业形态，如国有企业、集体企业、私营企业等，也有以组织形式划分的企业形态，如公司、合伙、个人独资企业等，还有以投资来源划分的企业形态，如内资企业、中外合资经营企业、外资企业等。“各种不同的划分标准在整个企业立法体系中并存，因此难以确立企业的法律形态，不仅导致企业立法的冲突和混乱，使企业的法律形态与经济形态相混淆，还产生了企业在适用法律上的不平等性。” [17]在多重标准的立法状态下，商主体立法很难形成有机体系。
商主体立法基于法定强制原则产生的商主体法定强制，要求企业形态法定化。但是我国目前以独资、合伙和公司的组织形式为主导的企业组织形式过于单一、体系过于封闭，人们选择企业形式的范围过窄。在新的《合伙企业法》修改之前，在我国法律尚未确定有限合伙这种企业组织形式的情况下，深圳市人大常委会早在1994年颁布的《深圳经济特区合伙条例》就允许在深圳经济特区设立有限合伙企业，而北京市人大常委会于2000年制定的《中关村科技园区条例》也规定了风险投资机构可以采取有限合伙形式，此外上海、苏州、珠海等地也有类似的地方立法。对此，大多数学者认为这些地方法规与《立法法》和1997年《合伙企业法》有冲突，违背了商主体法定原则。也有一部分学者从商事立法体系的开放性角度予以探讨，如有学者认为“只有投资者意思自治与企业形态法定化二者的良性互动，才能推动着企业的日益繁荣。” [18]尽管新的《合伙企业法》已经将有限合伙纳入其中，但比起国外立法所确立的有限合伙、普通合伙、无限公司、两合公司、股份两合公司等多种企业组织形式而言，我国可供投资者选择的企业组织形式范围要小得多。而且从制度创新的角度来看，美国从投资者现实的制度需求出发，扶持中小企业灵活多样的合伙制企业组织形式，值得我国学习与借鉴。我国目前的商主体立法实际上仍然固守商主体法定化的原则，从而造成了商主体法律体系的封闭性，抑制了实践中对于企业组织形态的创新。正因为如此，我国社会实践中出现的“合作社”因为其法律地位不甚明确，而常常被定性为私营企业或公司企业，或者在商事活动中得不到其他商主体的承认，严重阻碍了这种组织形式的健康发展。
第四，忽视“具体商行为”的特殊性，缺少“抽象商行为”规则。在大陆法系的商法理论中往往存在“抽象商行为”与“具体商行为”之分，近年来我国学者也开始使用这一对概念。就我国商行为的立法现状看，由于尚不存在一个具有商法总则性质的法律，所以我国还没有建立起“抽象商行为”制度；但由于我国存在诸如合同、代理、证券交易、期货买卖、营业信托、商业票据、商业银行、商业保险、海商等方面的法律，所以可以认为我国已经建立了“具体商行为”制度。
就“具体商行为”制度而言，其主要缺陷在于未能全面贯彻商法的理念和原则，合同和代理都没有区分民事关系和商事关系的差异而分别调整。以《合同法》为例，合同标的物提存和拍卖应当属于商行为的特殊规则，标的物的瑕疵检查和通知义务应属于商人的特殊义务，合同法在不区分商行为和民事行为，不区分双方商行为与单方商行为，不界定商主体与民事主体的情形下，将上述应适用于商人之间的较为严格的商事规则同样适用于非商人之间以及非商人与商人之间的合同交易场合，这是一种略显粗糙和简单的处理方法，忽视了民商之间的差别， [19]没有清楚地认识到商法“法定强制原则”中“商行为法定强制”和“严格责任主义”原理，从而造成了民事合同和商事合同混沌不清。
此外就“抽象商行为”制度而言，由于抽象商行为制度的缺失，商业实践中出现的尚未有单行法调整的营利行为只能求助于民事法律，然而无论是《民法通则》中的民事行为制度，还是《合同法》总则部分的规定，均无适用于商行为的特殊规则， [20]由此也事实上导致了抽象商行为制度的民商混沌，而就其原因则是立法者对商法理念的认识不足。
第五，商事登记立法分散，缺少统一理念与立法精神。我国现行商事登记制度采取依不同主体分别立法的做法，立法形式极度分散。既有关于企业法人登记的一般性法律文件，即《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》和《企业登记程序规定》，也有专门针对公司、合伙企业和个人独资企业登记的行政法规、规章，即《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》与《个人独资企业登记管理办法》，还有对外商投资企业的专门规定，如《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》、《关于外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》，此外还有专门针对商事登记中某一环节而制定的法律文件，如《企业名称登记管理规定》、《企业法人登记公告管理办法》等。这种分散立法的方式严重妨碍了商事登记制度严谨的法律体系的形成。
由于这种立法上的分散性，导致了商事登记制度的内容既存在相互重叠，又存在不少法律空白和盲点。立法内容上的重叠，突出体现在实体性法律文件与专门关于登记的法律文件的交叉和重叠上，比如我国既规定了企业登记一般性规范又针对不同组织形态的企业制定了专门的登记法规，因而不可避免地在这些法规之间产生大量重叠性规范，既造成了立法资源的严重浪费，还导致立法体系逻辑结构不合理和不完善，更导致了法律适用上的困难，直接影响了商事交易的效率。而立法上的盲点也是由于立法文件的分散性，以及公布时间和制作机构的差异所致，比如在性质上往往不被视为企业的个体工商户，当然不能适用《企业法人登记管理条例》及其施行细则，又没有制定专门的登记法规，因而其登记规范只能适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则，与其他形态的企业相比，个体工商户的登记规范存在着极为明显的缺陷。
第六，部分商事立法功能定位不清晰，妨害商事法律体系的完整性。就现有的商事立法而言，由于立法者对某些商事制度的功能和价值没有形成充分的认识，所以导致相应制度虽已建立，但却未能揭示相应商事活动的本质属性，进而导致了该项制度功能缺失，名存实亡。最为典型的便是“营业信托”制度。在信托法原理上，信托财产的转移是信托制度最为主要的功能之一，财产转移功能的完备与否是信托目的是否得以实现的关键，如果信托不具备财产转移的功能，那么从历史渊源来看，首先信托不会产生，其次即使有了信托的萌芽，也不会有现代营业信托的发展。但是我国《信托法》上所规定的“信托”恰恰并不具备财产的转移功能，根据我国信托法对信托的定义和其他要求，信托是“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”，从《信托法》对信托制度的设计来看，我国的信托实际上并不发生信托财产所有权的转移。而根据普通法系对信托的认定，以及《关于信托的准据法与承认信托的海牙公约》的规定，信托与委托的最重大的区别在于信托财产的所有权归属性质上，如果信托财产的所有权或控制权归受托人所有，则为信托，否则是委托。 [21]因此我国《信托法》在不发生信托财产所有权转移的情况下，很难完整区分信托与委托的区别，这也就造成了信托制度在我国法上的名存实亡，这也是信托制度这一本应具有广阔发展空间的制度未能在我国实践中得到良好运用和发展的重要原因。从商事立法的体系上来看，如果一项制度名存实亡，则在实质上破坏了整个商事法律体系的完整性，使得商事立法无法形成较为完整的体系。
第七，立法落后于商事实践，不利于健全商法体系。商事实践是一个充满创造力的广阔空间，在追求效率的动机激励下，商主体不断进行着商事创新的探索实践，而法律的颁行远远滞后于现实的需要，尤其是通行于商事各领域的规则更是如此。在我国的商事立法中，还存在着很多诸如“按照国务院的规定办理”、“由主管部门制定”等字样，但当商事实践的发展急需各类商事行政法规和规章制度出台时，这些与法律相配套的制度却迟迟不能出台，这种严重的立法滞后现象，对于健全我国的商事立法体系是有害的。
四、形式商法体系化的法学方法：从商法概念到商法规则
面对上述存在诸多严重问题的我国商事立法现状，加强商事立法的体系化建设显得极为重要。体系化本身是一种法学方法。商事立法的体系化，既要解决形式商法规范本身的体系化问题，也要结合我国的立法实践解决商事立法体系化的路径问题。
（一）类型化思想与商法体系化
类型在商法体系的建构中具有重要的意义。建立商法类型的途径大致有以下几种：
1．将商事活动中的类型适当地规范化为商法秩序的内容，特别是商事法律关系的类型，是对现实生活中的商事关系法律特性的特殊构造。商事习惯和惯例便是这种类型，它为商法的发展提供着资源和动力，它促成了商事习惯向习惯法和国内法转变，最终形成了商事规则的具体脉络和基本框架。
2．以商事活动中所涉及的整体形象为原型，将其进行整体的裁剪或者整合，进而使之法律化，这是“商法的现实类型”。比如商行为中的基本商行为与辅助商行为的划分便是这种类型。
3．以学者创设的逻辑类型为基础，经由商事法律的评价而上升为“商法的结构类型”。由于商法规范具有很强的技术性，因此商法中的很多类型都是经过人为设计的，因而这种以逻辑类型为基础的商法类型应当成为商法体系化中的主要类型。例如基于实质商法的理念，从商法区别于民法的角度，构建商事代理、商事合同、商事居间、商事买卖、营业信托等的具体内容。
4．对国外商事法律类型的借鉴和吸收，直接成为商法中的类型。上述四种类型化的构建，对建立较为全面的商法体系十分有利，类型化思想应当成为商事立法者的立法思维，这样才有助于商事立法的体系化。由类型建构商法体系，主要是由类型所具有的特点决定的。一方面，类型的思考方式是显示商事活动本质的思考方式，正所谓“类型本身已具体系的结构，可作为体系之建立的基础或方法”； [22]另一方面，类型的形成为商法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而避免商法体系过于抽象化或具体化。
此外，类型化思想的一个显著特点就是“趋近调整”，亦即类型化思想永远不可能穷尽所有的类型，而只能不断的趋近穷尽。正因为类型化的“趋近调整”特点，使得立法者在商事立法中能够保持立法体系的开放性，克服我国现行商事立法体系封闭化的弊端。但是，也正是因为类型化的“趋近调整”特点，可能因为类型不全产生法律漏洞和空白，此时便需要借助统一的立法评价尤其是商法基本原则的指导，才能尽量防止类型不全导致的立法漏洞和空白。
（二）商法概念与商法体系化
德国学者拉伦茨认为，建构体系的基础是抽象概念、类型、须具体化的原则以及功能概念。 [23]商法原则和商法概念在商法体系化中起着重要作用。
商法概念有抽象概念与功能概念之分。“抽象概念乃是一系列特征的总和，其特征需要彼此独立而无关联”， [24]抽象概念在“类型化”的过程中被作为一种工具来使用。诸如商主体、商行为、商号权、商誉权等概念都是在类型化的过程中所使用的抽象概念。通过一系列抽象概念，就建构了一个具有框架意义的形式商法的外部体系。正所谓立法者的任务便是对类型进行描述，而描述类型时必然使用抽象概念，因而先精心设计作为商法体系框架的抽象概念体系，是形成商法体系的关键步骤。但是，需要强调的是，在构建商法体系时绝对不能固守概念式的思维方式，而需要将抽象概念与类型化思维紧密结合，“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的”， [25]类型需要借助抽象概念才能明确商法的各种要素，而抽象概念也需要上升为类型后才能实现其调整商事关系的功能。
此外，商法体系的建构也离不开功能概念。“所谓功能概念，乃是取向规范的目的，实现规范的价值，直接依附于法律原则的概念。” [26]正如本文第二部分对实质商法体系的论述，商法具有一个价值体系，并通过商法的原则表现出来，实质商法已经形成了以商事自由原则、商事便捷原则、法定强制原则和公示外观原则为支撑，以效益和安全为精神的价值体系。要实现实质商法的理念和价值，并将实质商法的体系转变为形式商法的体系，则需要借助于商法的功能概念，比如票据法上的“无因性”概念、证券法上的“三公”概念、公司法上的“社会责任”概念、保险法上的“最大诚信”和“近因”等概念，等等。通过功能概念，实质商法的理念和价值得以灌输到形式商法中来，这些功能概念一方面可以直接实现实质商法的价值，另一方面则可以在商法基本原则的指导下，从立法和司法角度保障形式商法规范的统一，避免出现冲突或不协调。
由此可见，商法概念对于形式商法的体系化具有十分重要的意义。要促成我国商事立法的体系化，必须在商法概念上下功夫，一方面将类型化思维与抽象概念相结合，另一方面将商法的基本原则与功能概念相结合，才能构建出“形神兼具”的现代商法体系。
（三）商法规则与商法体系化
商事法律关系是通过商法规则对商事关系的调整形成的，因而商法规则与商事法律关系密切相关。商事法律关系是一个结构，它的具体要素为权利、权能、义务和约束等多种多样的形式。因此，经由商法规则建立的商事法律关系体系，才是形式商法体系化最为具体的表现，在借助商法概念进行体系化的基础上，还需要通过商法规则建立完整的形式商法体系。
在商事法律关系体系中，实际上贯穿着两条主线：一是以商事法律关系的主体、客体和内容建立的静态的商事法律关系体系，二是通过商事法律关系变动以及商事法律事实建立的动态的商事法律关系体系。商法规则便是对这两条主线的融合和描述，从而形成了完整的形式商法体系。静态的商事法律关系体系主要是指商主体法，由商主体总则和分则组成，总则部分具体包括商主体的法律人格要素及其资格条件、商主体的内部组织结构及相应责任、商号及商誉等商事人格权、商主体的注册登记、商主体的账簿等；分则部分具体包括从事商业银行、证券、保险、信托等特定商行为的商主体的特殊形态及其特殊规则。动态的商事法律关系体系主要是指商行为法，同样应当由商行为总则和分则组成，总则部分主要是规定抽象商行为的构成要素、性质、特征及其相应的法律后果，并应当对商事物权行为、商事债权行为、交互计算以及具有普遍意义的商事代理行为做出界定，分则部分则是对各种具体商行为内容和法律后果的规定，包括商事买卖行为、商事行纪行为、商事居间行为、商事运输行为、商事仓储行为、商事租赁行为、融资租赁行为，以及与证券、保险、银行、票据、破产、海商等相关的商行为。此外，为统领商主体法和商行为法，应当将两者的一些共同内容抽出来立为商法总则，着重规定商法的适用范围和基本原则等一般性问题。
当然，上述有关商事法律关系体系只是一种理想化的模式，具体商法体例在各国商事立法实践中会发生很多变化，但是无论如何在本质上都会与这种理想化的模式有着一定的联系，同时理想化的体系结构对于各国商事立法实践也会产生一定的指导价值。
五、《商法通则》与我国商事立法的体系化
（一）我国商事立法体系化的理性要求
商事立法的体系化是商法形式理性的一种表现，因此应当符合一定的理性要求。具体而言，我国商事立法的体系化应当符合以下理性要求：
1．独立性
实质商法的独立性是形式商法独立性的基础，作为形式商法在体系化过程中同样应当具备相对独立性。尽管现实主义的编纂方法不如法典化的商法独立性强，但仍应当不失独立性，丧失独立性的形式商法必然无法厘清与民法之间错综复杂的联系，最终无法形成其自身的体系化。笔者认为采取现实主义的编纂方法完全可以实现形式商法的独立性，最为关键的便在于建立一个能够统帅现行诸商事单行法的基础性法律，并通过该基础性法律界分商法与民法之间的关系，从形式上保障商事立法的独立性。需要指出的是，我们不应当将独立性要求过于绝对化，独立性要求并不否定民法与商法之间的联系，一个形式独立的商法仍然需要以民法为一般法，因此商事立法体系的独立性仅是一种相对独立。
2．系统性
系统性要求将各种商事法律规范按照效力等级和规范等级进行分层设计，形成一个以商事基础法为统帅，商事单行法为支撑，各类商事法规和规章为派生的商事法律法规的规范系统。目前我国最为缺乏的便是一个具有统帅作用的商事基础法，商事基础法是形成商事立法系统的首要因素。此外，应当根据各商事单行法中诸如“由国务院另行规定”以及“由主管部门制定”等字样的规定，对现有的相应法规、规章和文件进行一次系统的清理，审查制定部门的职责权限，以决定相应规范的废与留。对于超越制定部门权限但又具有重要地位的规范，则应当通过商事单行法的修订工作，将相应的制度通过合适的方式纳入商事立法的体系中。
3．逻辑性
逻辑性是指商法在内容、语法、概念、体例、文句结构等方面具有内在的联系，尤其要求商法概念的界定和运用一致，文句结构严谨明确，避免冗赘琐碎和警句式的简洁。就我国商事立法现状而言，最为重要的便是类型化标准的统一性，改变目前“多重标准、难成体系’’的局面。以商主体立法为例，纷繁复杂的商主体形态（我国现阶段主要是企业形态）首先应抽象为有限的几种进行规范。选定划分商主体的标准，应当保证商主体的独立性以及在市场竞争中的平等性，同时也能涵盖所有的商主体类型。局限于传统的商主体法律形态不一定是遵循国际惯例和顺应时代发展潮流的做法，比如有学者主张将我国特有的股份合作制企业纳入商主体的范畴，此时便涉及股份合作制企业形态与其他现有企业形态之间的划分标准问题。从商主体的本质属性出发，寻找一种科学合理的商主体划分标准，才能保证形式商法体系的逻辑合理性。
4．协调性
协调性要求具体的法律制度之间、法律效力等级之间，应当相互协调构成一个有机体系，形式商法的协调性是实质商法的体系性在商法规范层面的客观要求。就我国现行商事立法现状而言，关键是要从统一商法精神和价值的高度协调相关具体制度之间的冲突。商法的基本原则是整个商法规范体系得以建立的基础，立法者在制定商事法律之前，应当先将商法的理念和精神确定来下，再以之指引制定商法的各项具体制度，从而保证商法的具体制度具有价值取向和内在体系上的一致性。商事法律规范的编纂和清理者同样应当先行确定商法的理念和精神，从而以之指导具体的商法编纂和清理工作。值得指出的是，我国商法学界应当注重对实质商法体系的研究，并尽可能深入研究商法的基本原则，尤其是原则内部逻辑体系以及原则之间的逻辑关系问题，此外还应当注重研究实质商法体系与形式商法体系之间的关系；对于具体制度的研究，也应当站在一定的高度尤其是统一的商法基本原则和商法精神的高度进行，以保证具体制度之间的协调。
5．全面性
全面性是指商事法律规范应当能够基本覆盖商事活动的各个领域。一个具有体系的形式商法，首先应当建立在全面调整商事关系的前提上，调整部分商事关系的商法规范尽管也有实现体系化的可能性，但是这种体系化的意义是非常有限的，全面调整前提下的体系化才是真正的体系化。同时，全面性也有利于体系化的实现，具有全面性的商事法律规范本身便为体系化设置了一个合理的范围，在这个范围内进行的体系化能够较为准确地反映商事关系的各种特性，这样的体系化更具合理性。
6．开放性
具有开放性的商法体系是保证商法适应商事活动发展需要的必然要求，同时也为商法自身实现与时俱进提供了可能性。正如有学者对我国商主体立法提出的要求，“随着经济生活实践的丰富和发展，新的企业组织形式在各国会不断涌现，我国的商主体立法应以开放的姿态，顺应时代的潮流与需要，确认多样化的、灵活的企业组织形式的合法地位，调动一切释放生产力的积极因素，推动我国经济的快速发展。” [27]要实现商法体系的开放性，主要应当通过商法的基本原则、一般性条款、委任立法或授权立法条款等方式来实现。需要强调的是，对于委任立法或授权立法方式，应当处理好“全面性”和“开放性”之间的关系，法律法规不应当滥用委任立法或授权立法条款，而对于已经确定的委任立法或授权立法条款，被委任和授权的部门应当积极履行相应的立法义务并保障立法质量。
（二）路径选择：法典化编纂的困境与出路
形式商法的体系化离不开商法的编纂。商法的编纂，是对散见于不同法律规范性文件中属于商法内容的全部现行法律规范，从内容上按照商法的基本原则和价值理念进行整理、修改和补充，消除各单行法规之间的抵触和缺陷，加强各个规范之间的协调，使之形成为一个新的、有共同原则的、并具内在联系的统一商法。商法的编纂不仅技术要求高，而且能够改变原有法律内容及原则，甚至可以改变原有法律形式，显然，商法的编纂不是一项单纯的技术性活动，而是极为重要的法律创制活动。
法典化的系统编纂，是商法最高形态的形式理性，正如有学者所言，法典是制度文明的显豁篇章，是治国治法的要途要径，是法的形式的最高阶段。 [28]那么在我国制定一部商法典，有无可能和必要呢？事实上，自20世纪90年代以来，我们也曾设想在我国制定一部形式意义上的商法典，大致有两种思路和方案：一是效仿德、日、法，制定一部具有大陆法系传统的商法典；二是结合大陆法系国家注重采用推理方法编纂商法典的模式和美国注重采用实证方法编纂商法典的模式的优点，着重借鉴注重交易实践和实证的《美国统一商法典》，制定一部全新的、“灰色领域”模式的商法典。 [29]但是，时至今日坚持制定商法典的学者并不很多，究其原因主要有：首先，法典所具有的形式理性增加了频繁修订的难度，商事活动飞速发展使立法者难以驾驭其修订的频率；其次，当代商法所调整的商事关系的多样性和复杂性，决定了商法在立法技术上难以法典化；再次，当代商法所调整的商事关系极具变动性和时代性，决定了商法难以法典化；最后，从德、法、美等国制定商法典的历史传统和立法模式来看，世界上并无一个统一的商法模式，商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门，我国既无商法典这一历史遗产，也无商法典这一历史包袱，因而现阶段只能立足于自身商事实践的需要和可能以及现行商事立法实践的现状，构建适宜的商法体系。
面对我国的立法现状，越来越多的商法学者更加重视制定《商法通则》的研究。离开了商法典，并不意味着商事立法就无法实现体系化。体系化的本质是一种方法，体系化后的商事立法完全可能不通过商法典的形式出现。法典的存在，仅仅是一个形式而已，即使具备了商法典也未必已经实现了商法的体系化，因为制定出商法典后同样可能存在本文第三部分论述的问题。德国商法典的制定似乎已经实现了商法体系化的最高形态，但是伴随着商事交易活动的巨大变化，德国商法典尽管历经多次顺应时代潮流的改革，制度缺陷仍然大量存在，难免表现出体系封闭的缺陷。以体现现实主义的《美国统一商法典》为代表的英美法系在表现出形式灵活并能使内容得以适时发展的优点的同时，又不免表现出体系混乱的缺陷。
因此，商事立法的体系化绝不仅仅是一个形式问题，而且也绝对不能停留和拘泥于形式。我国商事立法的体系化，需要在认真考察各国商法立法缺陷的基础上，从商法体系的独立性、系统性、协调性、逻辑性、全面性和开放性要求着手，对现行商事立法进行整理，尤其是要对大量的效力层级较低的规章制度和其他规范性文件进行系统清理，从而在实质上实现商事立法的体系化。
（三）《商法通则》的制定及其对我国商事立法体系化的作用
从我国商事立法现状存在的问题来看，主要是缺少一部具有基础和统帅作用的商事立法。《商法通则》的制定恰恰能够弥补这一不足，引导和统领我国的商事立法体系化工作。
首先，《商法通则》作为商事领域的基本法律，可以通过总则性的规定统帅各个商事单行法，形成一个以《商法通则》为基础、以商事单行法为支撑和派生的商法体系，《商法通则》与商事单行法是指导与被指导、补充与被补充的关系，商事单行法应当统一在《商法通则》的一般性条款之下。此外，由于《商法总则》的内容具有高度的抽象性和概括性，为日后新的商事单行法的制定、商事法律解释、法官的自由裁量等留下了一定的空间。由此可见，通过《商法通则》和商事单行法的组合，可以实现形式商法体系的相对独立性和开放性。
其次，《商法通则》之制定，应当并且能够将承载商法理念和价值的商法基本原则通过法律的形式加以固化，并对各商事单行法产生引导和准则作用，从而改变商事单行法价值缺位的局面，协调具体制度和规定，从根本上避免制度性冲突的发生。
再次，《商法通则》之制定，可以将现行商事单行法中相同或相似的规定加以整合，统一标准、细化类型、查漏补缺，并最终在基础性法律中具体规定，既能防止重复立法导致的立法资源的严重浪费，又能克服分散立法导致的交叉重叠与空白盲点并存的缺陷。此外《商法通则》还可以将现行商事法律中没有规定的商事账簿、营业转让、商事人格权等基础性问题加以规定，从而保证商法体系的全面性和完整性。
最后，《商法通则》可以对商事法律关系的特性加以界定，指出商事法律关系与民事法律关系的区别，对商主体、抽象商行为等概念及其相应的要件和法律后果作出规定，并在此基础上通过规定商事法律与民法之间的法律适用关系，进一步明确司法实践中民商事法律之间的适用关系。
总而言之，制定《商法通则》尽管不是我国商事立法体系化的全部内容，但可以对我国商事立法的体系化起到基础性作用，引导我国商事立法完成最终的体系化，甚至可以毫不夸张的说，我国商事立法的体系化是一个以《商法通则》的制定为核心的系统工程。
