四、去法典化现象并没有否定法典中心主义
(一)去法典化现象产生的原因
所谓去法典化(decodification)，又称为法典的分解或者解法典化，是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值，且这些特别法本身构成了若干微系统(micro-systems)，从而使民法典本身被边缘化。此种现象在学术上称为“去法典化” [1]。德国学者维亚克尔，很早就看出法典到了资本主义后期将由盛转衰的“危机”， [2]法国学者里贝尔(Ripert)在1948年出版的《法律的衰落》中呼吁学界关注民法典之外特别法的大量增长现象，但当时并没有受到学者们的关注。 [3]直到1979年，意大利学者伊尔蒂(Irti)在书中提出“去法典化”的主张，去法典化现象才受到各方的瞩目。伊尔蒂指出，去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动，通过一系列的立法活动，在民法典之外调整民事关系，并提出一些新的原则。在民法典的周围，涌现出一些‘民事微观制度’” [4]。去法典化的特征在于：一方面，去法典化针对的是既有的民法典。去法典化现象所消解的是法典的中心地位，所以，它必然发生于那些以法典为中心的成文法国家，对于完全没有法典化的国家，当然也就无所谓去法典化问题。而且去法典化只是一种客观的法律现象，并非是某一学派的主观性主张。 [5]另一方面，去法典化只是使法典的中心地位受到了动摇，“民法典已经不再是民法体系中至高无上的统治者” [6]，“它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系” [7]。但去法典化的本意并非在于反对制定民法典，或者完全否定民法典的意义。法典中心地位的动摇主要表现在法律渊源的多元化，法典的适用范围受到了很大的限制，但去法典化并未完全导致法典的彻底解体或者消亡。
去法典化的原因是什么?按照缪勒罗(Murillo)的看法，“民法法系和普通法系的比较法学者们都承认，在民法法系内部，出现的根本性变化是所谓去法典化、宪法化、超国家性立法以及再法典化” [8]。现代社会节奏加快、发展迅速，仅仅一部民法典还不足以有效调整全部民事法律关系，并且民法典本身是对市民生活的高度抽象和概括，难以涵盖所有生活现象，因而，以民法典为中心制定一系列单行法成为必要。由于民法典在许多方面的规范比较简略，例如，传统民法典中侵权责任部分一般都很简略，随之而出现的问题是，法院通过大量的判例来弥补规范简略的不足。这也是去法典化产生的重要原因。大量民法典之外的单行法以及其他法律渊源的产生，导致民法典在一定程度上被边缘化。具体说来，表现为如下几个方面：
第一，单行法的大量衍生。皮卡佐(Diez Picazo)认为，“去法典化是法典之外的特别立法的增殖而导致的法典单元体的重大分裂” [9]。这些单行法所涉及的领域有：劳动法、城市和农业租赁、知识产权、保险、运输合同、竞争法、垄断以及消费者保护等方面的立法。这些单行立法形成诸多的微系统(micro-sys-tem)，它们具有自己独特的价值、原则和自成一体的制度体系，与民法的价值、原则不完全符合。 [10]例如，消费者权益保护法律采用有别于民法典平等、意思自治的原则，强化国家干预色彩，突出了对消费者经济地位的关注和保护。这些原则在对此类特定问题的解决上具有普遍适用性，因此逐渐形成独立于民法典的“微观民事规范系统” [11]。这使得民法典难以发挥中心作用，导致民法典被边缘化，被分解了。 [12]第二，法官造法的发展也推动了去法典化现象的发展。在大陆法系国家，近几十年来法官通过对法律条款的解释和填补法律漏洞等活动，极大地推动了民法的发展，丰富了民法的内容。 [13]“随着立法在民法典以外不断创新一种新的民法形式，法院也通过解释或发展新的判例规则而创制另一种形式。法院根据新的社会条件，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而导致了一种类似于英美法的实体法形式。” [14]例如，在法国，侵权责任法在法典中规定得极为简略，因而其规则的实质内容大都是通过法官造法而形成或发展起来的。20世纪早期西班牙法院所创制的“权利滥用”、“诚实信用”、“情事变更条款”、“任何人不得与自己先前的行为抵触”、“前契约的一般理论”等内容。 [15]德国法官根据《德国民法典》第242条一般条款创设“情事变更”理论。但此种现象又导致另外一个问题的出现，即导致民法典有可能被边缘化。
第三，立宪主义的发展对于民法典的影响。在第二次世界大战以前，宪法对于民法的影响较小，相反，民法典却具有宪法性的意义。以法国为例，法国学者大多认为，《法国民法典》似乎是“最为持久和唯一真正的法国宪法，许多方面具有宪法的意义” [16]。民法典确认的许多重要权利如财产权、人格权等后来都上升为宪法上的权利。但在第二次世界大战以后，宪法开始对民法产生重大影响。许多国家设立了宪法法院或者宪法委员会等宪法性司法机构(例如，奥地利、德国、意大利的宪法法院，西班牙的宪法法庭，法国的宪法委员会) [17]，以审查法律本身的合宪性。由此，宪法对于民法的影响进一步加强，大量的民事法律必须符合宪法的要求。例如，宪法性司法机构通过对宪法平等原则的解释，深刻地影响了合同法、家庭法、继承法的有关内容。再如，德国法院依据德国宪法的规定而创设了一般人格权的概念。这些现象都使得民法典自足和自成体系的神话进一步破灭。正如美国学者梅利曼(Merryman)所言，“民法典已经不再能如过去在资产阶级的自由主义宪法时代那样，发挥宪法性功能” [18]。
第四，超国家立法的发展也加剧了去法典化现象。在欧洲国家，欧洲联盟的指令、地区和次地区性一体化协定以及国际商事立法的进展(如《联合国国际货物销售合同公约》)等 [19]，都对当代大陆法系国家的民法典产生了重大影响，甚至直接威胁到了这些民法典的前途。 [20]欧盟议会的各种指令都对欧盟各国有直接的约束力，如关于消费者保护的法律等，被称为“共同体法”，即直接在欧盟各国的国内法律制度中适用的规范，与民法典并驾齐驱，有时还变通民法典的规范，也使民法典的作用陷入危机。 [21]《德国民法典》在2002年对债法进行改革，很大程度上也是受欧盟立法的影响。
应当承认，在大陆法系，许多国家民法典开始面临去法典化的问题。 [22]据此，有学者认为，与其法典化，还不如将法典的内容分割为多个法律部门，如体育法、艺术法、医药法、产品责任法等等，而不是制定一部包罗万象的民法典，会更符合社会的发展趋势。 [23]需要指出的是，去法典化现象并没有从根本上动摇法典的中心地位。根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所作的一项统计：在全世界，超过150个国家占全球60%的人口采用的是大陆法系。 [24]虽然单行法大量增长，但是，民法典仍然是大陆法国家的民事基本法，也是私法的核心。 [25]尤其是随着再法典化运动的展开，民法典吸收了单行法的规则，从而继续保持其民法体系的中心地位。
(二)去法典化与我国民法典的制定
如前所述，去法典化现象对民法典的地位提出了挑战。有学者甚至认为，由于单行法的大量增加，导致法典不再成为法律渊源的中心，法典不再作为一个参照体系。 [26]这就提出了这样的问题：究竟应当编纂民法典还是应当制定单行的特别法，特别是授权政府制定大量的行政法规等?或者是重新制定民法典?在法典之外，是否应当允许单行法自成体系?或者通过制定单行法典的方式来代替民法典的制定?一种观点认为，伊尔蒂的民法典分解理论揭示了民事特别法不断取代民法典的历史趋势。因此，我国未来民法典只应规定民法的基本制度和指导原则，对各项民事制度的调整，应当交由民事特别法来完成，民法典的规定应当从数量向质量转化。 [27]另一种观点认为，主要应当通过制定单行法的方式来实现民法的体系化，而不用通过法典化的方式来实现体系化。 [28]
应当说，这两种观点都注意到了民法典与民事单行法之间的矛盾，以及法典的功能在现代社会受到的更多挑战，尤其是注意到了社会快速发展对民法典体系开放性的要求。诚然，现代社会生活纷繁芜杂，一部法典所调整社会关系的范围也是有限的。即便是制定民法典之后，其也不能成为调整民事法律关系的唯一法律渊源，而仍然需要单行法或者判例的补充和协调。但是，这并不意味着法典生命力的终结，不能因为去法典化现象的产生而否定制定民法典的必要性。因为如果否定了法典的中心地位，由单行法形成的“微系统”就游离于法典之外，相互间极易发生价值理念和制度的冲突和矛盾，不利于法制的统一和法律秩序的维护。
我国应当尽快颁布民法典，而不能完全依靠单行法或者单行法汇编的方式来实现民法的体系化。新中国成立五十多年，特别是改革开放以来，我国先后颁布了大量民事法律，例如《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律和各种司法解释，已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有颁布一部民法典，各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统。而且单行法相互之间出现大量的重复和矛盾现象，尤其是因为单行法自成体系，彼此之间的一般法与特别法的关系模糊，裁判规范的性质也难以认定，这些不仅给法院适用法律带来了困难，而且给民众知晓法律增加了难度。因此，在今后相当长的时间内，我们的主要任务应当是通过法典化来解决民事立法的体系化问题。换言之，我们应当采取法典化而不是单行法汇编的方式来实行民事立法的体系化。迄今为止，我国仍然未出台一部民法典，因此也并未发挥出法典化的积极效应。因此，在目前的状况下，谈论所谓去法典化为时过早。在我国现阶段，为了适应经济和社会发展的需要，我们应当尽可能制定民法典，当然，在制定民法典时，也要关注“去法典化”的现象，注重协调民法典与单行法的关系，避免单行法自成体系。在编纂民法典之时，要充分贯彻民法的基本原则，在具体条文上不要过于僵硬，在制度设计方面要保持一定的弹性，并适当地制定准用和授权条款。如果我们要照搬所谓去法典化的观点，会进一步加剧单行法的自我繁衍，并将导致法律渊源的进一步混乱，这对我国显然是有害的。如果否定民法典的意义，就会导致民事基本法律制度难以确定，公民的基本民事权利难以获得充分的保护。
