徐江
　　关于工程建设中的“阴阳合同”问题，已是个老生常谈的问题了。2003年全国人大常委会执法组在检查《建筑法》实施情况时，就对“阴阳合同”的问题进行了较为重点的关注。法律对于“阴阳合同”也有相应的一些处理原则规定。但现实问题是，在工程建设实践过程中，怎样认定“阴阳合同”的确是一个比较难的法律问题。因为你总不能说一旦有两份或以上的合同存在就会产生“阴阳合同”。而工程建设中的变数很多，一个项目下来绝不可能是一份合同就可以了事的。往往都会存在补充协议、会议纪要等等双方协议性文件。从法律上来讲，这些东西，都可以算作是双方之间达成的合同。既然是补充协议，那么肯定会在补充原合同的基础上作出一定的修改，这就涉及到补充协议与原合同怎样衔接？会不会将补充协议认定为“阴合同”或“另行订立的背离合同实质性内容的协议”？
　　对此，以《招标投标法》为主体、最高法院司法解释为辅助、建设部等主管部门为依托都发布了相关的法律性文件予以规范或指导。本人在代理过程中，发现有两个法律文件对于“阴阳合同”的规范有所不同，也引起了一些争论。这两个法律文件就是《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)。冲突的条文是《办法》第22条和《解释》的第21条。其中，《办法》第22条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”而《解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”按照这两个法律文件的规定，可以得出两种结论：1、按照《办法》的规定，如果是另行订立背离合同实质性内容的协议，那么另行订立的协议属于无效协议。2、按照《解释》的规定，如果出现这种情况，并不涉及到合同的效力评判问题，而只是确立了工程款的结算原则——以中标备案合同为准。这两个法律文件都是为规范工程建设而颁发的，时间也都是在2004年。所不同的是，《办法》是2004年10月20日颁布的，《解释》是2004年10月25日颁布的。《办法》作为行政规章，只是主管部门在实施行政管理时的依据，而《解释》是法律适用的执法标准，是审理案件的依据。根据我国《立法法》的规定，《办法》第22条的规定在法理上是不成立的，合同无效的确认权应当属于人民法院或仲裁机构，处理“阴阳合同”纠纷时，应该依照《解释》第21条的规定结合工程建设的具体实际情况来进行。
　　当然，建设工程施工合同如果在履行过程中涉及到变更等情况需要对原合同进行补充或变更，也应当在双方洽商达成一致意见后订立补充协议予以明确，同时，也是非常重要的一点，应及时对补充协议进行备案。以免被认定为“阴阳合同”，避免结算纠纷。