一、问题的提出及根源
2008年４月，倪某因股骨颈骨折到某医院就医，行“麦氏截骨术”，术后医院未及时发现倪某股骨头错位，且当发现后亦未及时通知倪某，导致倪某股骨头坏死。2008年9月，该医院所在地的医学会鉴定该病例为三级戊等医疗事故，医院承担次要责任；后经司法鉴定，倪某的伤残等级为六级。诉讼中，医院辩称与医疗事故三级戊等对应的伤残等级为十级伤残，司法鉴定机关不应评定为六级伤残。
前述案例中，争议产生的主要原因是我国现阶段医疗侵权赔偿和鉴定实行“双轨制”。就赔偿而言，医疗事故损害赔偿纠纷适用《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），医疗过错损害赔偿纠纷适用民法通则及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。而《条例》与民法通则及相关司法解释在损害赔偿方面有很大区别：1.前者没有规定死亡赔偿金；后者有死亡赔偿金。2.前者没有规定护理费；后者规定有护理费。3.前者的伤残赔偿金以医疗事故发生地平均生活费为计算基数，最长赔偿年限为30年，60岁以上的不超过15年，70岁以上的不超过５年；后者的伤残补助金以人均可支配收入为计算基数，最长赔偿年限为20年，６０周岁以上每增加1岁减少1年，７５周岁以上按５年计算。4.前者规定被扶养人生活费以当地居民最低生活保障为计算基数，对不满16周岁的扶养到16周岁，对年满16周岁但无劳动能力的扶养20年，60周岁以上的抚养年限不超过15年，70周岁以上的抚养年限不超过５年；后者规定被抚养人生活费以人均年消费性支出为计算基数，被扶养人为未成年人的抚养到１８周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的抚养２０年，６０周岁以上每增加１岁减少１年，７５周岁以上抚养５年。5.前者的精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费为计算基数，患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年，患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年；后者的精神损害赔偿金按照公平合理的原则予以适当补偿，不仅要考虑受害人的社会地位、家庭状况，还要考虑加害人的过错程度、经济负担能力以及加害行为造成的后果。
在医疗鉴定方面，医疗事故鉴定和司法鉴定（即非医疗事故鉴定，包括医疗过错鉴定、伤残等级鉴定等）也有明显区别。医疗事故技术鉴定是针对医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故的鉴定，其由医学会来组织实施。而医学会的鉴定人员由医疗卫生机构或医学教学科研机构的专家组织而成，其行业性、专业性的特点体现出了其他司法鉴定所不具备的优势，但现行医疗事故鉴定也存在着致命的弱点，主要为：1.鉴定人与医院存在一定的利害关系。2.鉴定人欠缺法律知识，不能很好地把握医疗行为在医疗事故中是否具有因果关系及原因力大小。3.无鉴定人签名，从法律角度而言不具有证据的合法性特征。4.无人承担错鉴责任。
司法鉴定是指人民法院在受理的医疗损害赔偿纠纷案件中，依据职权或应当事人的请求，委托具有专门知识的人或机构对患者所诉医疗损害结果与医疗机构有无过错、因果关系等专门性问题进行分析、评定和判断。医疗过错司法鉴定一定程度上弥补了医疗事故鉴定的缺陷，但司法鉴定也存在着如下弊端：1.司法鉴定机构系社会中介机构，具有营利性，其出于各种考虑作出的鉴定结论往往对医院不利。2.法医的医疗专业知识远不及医疗专家，缺乏临床医学知识和临床医学经验，欠缺鉴定诊疗技术方面问题的能力。
双轨制刺激了医、患双方不同的诉讼追求：医疗机构极力主张医疗事故鉴定，并要求适用《条例》进行实体处理；患者为追求较高的赔偿，则极力避免医疗事故鉴定，而要求进行司法鉴定，并要求按民法通则和相关司法解释进行赔偿。
二、医疗损害赔偿双轨制带来的审判难点
1.医疗损害赔偿的标准是适用《条例》，还是民法通则和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
首先需要明确的问题是：《条例》是否为民法通则的特别法？笔者认为，“特别法优于普通法”的前提是在“同一位阶”的法律、法规和规章中，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。《条例》属于国务院制定的行政法规，而民法通则属于全国人大常委会制定的基本法律，所以两者是下位法与上位法的关系，不存在特别法与普通法的问题。
其次，从法理上看，《条例》规定的赔偿内容不应作为医疗损害赔偿纠纷的依据。根据我国立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……”即：《条例》对医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定，只有在得到了人大的特别授权或者在法律作出明确规定，即法律规定“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的，适用行政法规”的情况下，才能成为法院审理医疗损害赔偿案件的依据。但《条例》显然不具备上述条件，其作为行政法规，将作为民事基本制度的损害赔偿纳入行政管理范围，超越了行政权范围，不应成为医疗损害案件的赔偿依据。
第三，审判实践中既参照《条例》，又须突破《条例》。《条例》保护医疗机构利益的痕迹非常明显，体现在：医疗事故等级标准过高，医疗事故赔偿标准过低，非医疗事故造成的损害不予赔偿等。鉴于该类案件处理难度大、申诉率高、适用法律不统一的情况，最高人民法院于2003年下发了《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（下称《通知》），规定医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，参照《条例》有关规定办理；医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。此通知弥补了《条例》中的不合理之处，不构成医疗事故的医疗过错案件也可以依据侵权行为法让医疗机构承担民事赔偿责任。然而，由于司法解释无权纠正行政法规，《条例》中的不合理之处仅得到了部分纠正。所以，审判实践中，为保护患者合法利益，对构成医疗事故的损害赔偿标准出现了既参照《条例》又不得不突破《条例》的情况。如北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》第二十一条规定：“确定医疗事故损害赔偿标准，应当参照《医疗事故处理条例》第四十九条至第五十二条规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用民法通则及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。”
2.经过医学会鉴定构成医疗事故的，患者能否再申请司法鉴定，法院如何协调、选择医学会的医疗事故鉴定和司法鉴定
一方当事人申请医疗事故鉴定，一方当事人申请司法鉴定，法院应委托何种鉴定，审判实践中分歧较大。根据《通知》第一条“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷,诉到法院的,参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则”的规定，医疗事故鉴定有优先地位。
根据目前的法律、法规和司法解释，法院对医疗事故鉴定和司法鉴定应作如下选择和协调：当事人没有明确提出是进行医疗事故鉴定还是进行医疗过错、伤残等级等司法鉴定的，应该适度行使释明权，告知当事人两种鉴定的区别、不同的救济途径，要求其予以明确；当事人向人民法院起诉时，已经过医学会鉴定属于医疗事故，在诉讼过程中当事人又申请进行司法鉴定的，一般不予准许；未经医疗事故鉴定，当事人以一般医疗纠纷向法院起诉并申请医疗过错司法鉴定，如医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并申请进行医疗事故鉴定的，应首先委托医学会进行医疗事故鉴定，并由提出该申请的一方预交鉴定费；医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请进行医疗过错、伤残等级司法鉴定的，应予准许；当事人在放弃进行医疗事故鉴定抗辩权的情况下，由法院委托进行了司法鉴定，当事人又申请进行医疗事故鉴定的，应从严掌握；对有缺陷的有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，一般不予重新鉴定，但当事人有证据证明有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一，可以申请重新鉴定。当事人申请重新鉴定的，鉴定费由提出重新鉴定的当事人预交。
三、立法建议
1.建议制定统一的《医疗损害赔偿法》或撤销《条例》中损害赔偿部分，实行单轨制。归为五统一，即：统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷，不再区分为医疗事故赔偿纠纷和医疗过错赔偿纠纷；统一鉴定类型为医疗过错鉴定，不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定；统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿鉴定标准，不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害鉴定标准和司法部制定的一般人身损害鉴定标准；统一赔偿项目和标准，不再区分为医疗事故赔偿标准和医疗过错赔偿标准；统一适用民法通则和司法解释，不再区分不同类型分别适用法律。
2.建立医疗执业风险保险机制。由于医疗行业的高风险性，应引入医疗执业风险保险机制，将医疗行业的高风险通过保险机制转由社会承担，在使患者得到合法合理赔偿的同时，消除医疗工作者的后顾之忧，保障医疗行业的稳定发展。
河北省沧州市中级人民法院：刘 健 郭淑仙
