一、问题的提出   　　电子商务始起青萍之末，却得以迅速发展，直至浸淫溪谷。其一分支的网上证券交易，也在包括中国以内的世界范围掀起巨浪，对于长期传统式的证券业务带来颠覆式冲击，可谓革故鼎新。但是，在网上证券交易中，尤其是网上证券委托却日益突出这样一个问题，即作为用户的投资者将面临更多的风险。有别于传统的证券交易风险，网上证券交易风险则表现为更大的特殊性，其中存在的最为普遍的问题就是从事网上证券交易的券商 [1]（以下简称网络券商，或称在线经纪商）在网络系统容量与交易安全方面无法配合这种交易量的迅速增长下，极易发生系统瘫痪事件，在交易高峰期无法连线、网络堵塞导致无法交易等问题，从而给投资者造成一定程度的损失。   　　就有学者提出，因此类技术事故导致网上证券委托发生错误而给投资者造成损失的责任认定与负担适宜概括称作为“网上证券委托错误的责任承担”， [2]本文着眼于该损失对应的民事责任部分 [3]，故借以引用。   　　二、风险揭示书与内在民事责任分配原则的冲突：一种不尽合理解释的择取？   　　投资者到证券公司开通网上证券交易业务时，都会签订网上委托协议书，由此二者之间形成合同关系。故此，网络券商作为受托证券商接受委托人的委托后，由网上委托协议书明确双方之间的权利和义务关系。中国证券业协会“证券交易委托代理业务指引”第4号《网上委托协议书》第1条“约定”，作为甲方的投资者了解和认识到因系统故障在内的多项风险。且在第16条规定，“当本协议第1条列举的网上委托系统所蕴涵的风险所指的事项发生时，由此导致的甲方损失，乙方（证券公司）不承担任何赔偿责任。” [4]作为在线交易活动指南的《网上证券委托暂行管理办法》（以下简称办法）更是在第七条规定，证券公司应当与客户本人签订专门的书面协议，以明确双方的法律责任，并以风险揭示书的形式向投资者解释相关风险。网络券商使用风险揭示书减轻、甚至免除责任，达到“金蝉脱壳”的实质目的，对投资者的利益（预设潜在风险）造成损害。但是，风险揭示书的法律性质如何？其与证券委托交易的内在民事责任分配原则是否协调一致？下文将作简要分析。   　　（一）风险揭示书的法律性质   　　目前，我国开展网上在线交易的券商，都在终端的窗口显示证券网上买卖风险揭示书，其内容包括出于线路忙、网络故障、黑客侵入引起的损失赔偿免除，以及投资人不慎泄露或遗失密码锁引起的风险豁免。问题是，是否网络券商按照办法规定履行风险揭示义务就可以免责？是否可以将风险揭示书中列示的风险损失全部由投资者承担？   　　就《办法》第七条含义来看，只要开展网上交易的券商向投资者及时以风险揭示书的形式解释风险，而且在“在线交易协议”中确定了券商与客户的责任，该责任划分就是合法的。   　　事实上，券商提供的“在线交易协议”属于格式合同这点殆数无疑，其公平与否应结合法律的相关规定加以认定。《办法》第28条规定，券商提供的“在线交易协议书”应向证券主管部门提交与客户签订的网上委托协议书范本、风险揭示书以及向客户提供的其他有关网上委托的所有资料，由国家证券主管部门审核以后，决定是否允许该券商从事在线交易。亦即协议范本、风险揭示书须经中国证监会审核，一旦审核通过即具备有效性。可见，我国券商提交的“在线交易协议书”和风险提示书在现行法律规范体系下是合法有效的，所载内容是合法的免责事由。   　　（二）不尽合理的免责条款：基于网络证券交易技术风险承担规则的考察   　　网络证券交易技术风险承担规则是网络证券交易风险承担价值的具体体现，是证券委托交易的内在民事责任分配原则的具体化。证券委托交易风险的承担应本着“公平、公开、公正”（以下简称三公）的原则，提倡鼓励和促进技术创新的核心理念，重点保护作为弱势一方的投资者的利益。有学者指出，网络证券交易技术风险承担的具体规则包括：（1）可控制性规则，即风险分配给较有能力控制风险的一方；（2）可预见性规则，即风险分配给较有经验或能力预见风险的一方；（3）效率规则，即当事人均无法预见和控制风险时，风险分配给能够有效率的处置风险的一方在当事人均无法预见和控制风险时由最有效率处置风险的人承担风险；（4）经济能力规则，即当事人均无法预见和控制风险，且风险由任何一方承担均不符合效率规则时，风险由经济能力较强的一方承担风险具有相对性。 [5]   　　据此分析上述“合法化”的免责事由，实难发现其正当化依据所在。因为在风险揭示书所列举的免责风险下，即使证券公司疏虞管理也可能免责，意味着投资者只要选择网上交易这种方式就要承担风险，这有悖于公平原则。从鼓励和促进技术创新的角度看，如果基于技术本身发展水平的局限等条件限制，网络券商的免责条款无疑可以得到法律的肯定性评价，但这绝不意味着那些可能由网络券商的过失所引发的损失也可免责。网络证券交易的技术风险承担，就是要防止网络券商将风险转嫁给投资者，同时在网络券商与投资者的利益发生冲突时，将投资者的利益放在优先考虑的地位。故此，笔者以为我国立法实践的合理性实值商榷。   　　三、网上证券委托错误产生的民事责任承担的合理分配及保险机制的引入   　　当网上交易出现系统故障致使交易指令无法执行时，此即发生网上证券委托错误，通常伴随着会引起利益纠纷，此时责任如何分担也就成为非常现实的问题。要实现网上证券交易的持续发展，就必须建立合理有效的民事责任分担制度。   　　（一）网上证券委托错误产生的民事责任承担的合理分配   　　虽然对于网上证券委托遇到技术事故，给投资者带来损失，网络券商是否要承担责任以及如何承担责任的问题，各国目前均未作出具体规定。但国外已有理论和判例认为即使系统出错，网络券商仍然要对自己的交易负责。 [6]在遵循“三公”原则和保护投资者利益原则的前提下，结合我国的实际情况，笔者建议建立如下网络证券交易技术风险承担制度：   　　1. 投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败的风险承担   　　投资者的电脑设备及软件系统与网上交易系统不匹配而导致无法下达委托指令或委托失败的风险，投资者的电脑感染病毒、被非法入侵的风险，均应由投资者承担。但如果使用的软件本身的质量问题（如设计缺陷、容错能力差等）引起电脑系统故障的风险，由软件制造者和销售者承担，在网络券商提供交易软件时，出现的问题可由投资者主张损失赔偿的权利。   　　2.网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、网上黑客的攻击、电力故障等原因导致投资者的委托指令无法被执行的风险承担   　　原则上，因网络券商的服务内容发生的风险，应由网络券商承担委托指令无法被执行的损失。但是，俟于网上证券交易风险的特殊性，不能不考虑风险来源而无故加重券商的责任，影响网上证券业务的正常开展。此种情形下，也应该区别对待。   　　在第三人非法入侵造成的损失的情形下，考虑现有技术水平，为体现公平原则，应当分两种情况归责：一是当前的技术标准和规范无法控制的，由投资者自己承担；二是当前的技术标准和管理规范可以控制的，由证券公司承担。   　　因供电中断等因素使证券委托出现延迟、停顿或中断给投资者造成的损失，确属不可预测、不可控制或不可抗力的事件的，网络券商可以免责；其余情形可由证券公司先行赔偿，并根据供电部门的供电实际过错判断其是否承担责任。   　　3．互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而遭受损失的风险承担   　　互联网出现故障的原因极为复杂，相较之下，网络券商比一般投资者拥有齐备的专业技术人才、网络风险防范能力更强，由网络券商控制和减少损害的发生，成本更低，更经济。但在此种情形下，由网络券商承担全部的损失风险又将极大挫伤其开展业务的积极性，也悖于公平的原则。笔者以为合适的安排应当是，要求网络券商在投资者缴纳的委托费用中提取一定比例，设立专项赔偿基金，一次给予限制的最高额度赔付。   　　4. 通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统、网上证券委托系统的风险承担   　　通讯线路繁忙、服务器负载过重，由两种原因引起：一是投资者的网络带宽有限，二是券商的系统容量有限。投资者理应承担由其网络带宽有限引起的风险，但因网络券商的系统容量有限而导致的风险，则应当由网络券商承担。假设此时，网络券商及时提供足够的替代方法，如电话委托等形式，网络券商的责任应当得到部分免除。   　　（二）关于网上证券交易保险机制的引入   　　在网络券商已尽到合理的注意义务或者其他事由得以免责时，那么巨大的风险就由投资者承担，此时引入网上证券交易保险机制可以极大地缓解这种紧张局面。美国网上证券公司为了消除客户的疑虑，为每个账户免费提供上亿美元的保险。这部分保险首先是美国政府为每个资金账户提供一定数额的现金险，其次是美国证券投资者保护公司为每个资金帐户提供一定数额的保险，其中包含现金险。此外，证券公司又为每个账户向美国国家联合火灾保险公司购买了巨额保险单，其中包含现金险。 [7]   　　目前国内尚没有一家保险公司开展网络信息安全方面的保险业务，其无非是对在线证券交易的巨大风险存在顾虑。但是，也可通过一定的政策引导，比如我国证券业监管部门应强制要求证券公司为投资者的利益设立一定的保险，选取典型保险公司进行试点的模式，进而加以推广。在协商一致情形下，针对网络证券交易技术风险的来源，有必要设置“黑客保险”护驾网上交易和“网路及交易系统畅通保险”等险种。 [8]

【作者简介】
林恩伟，浙江台州人，系宁波大学08级民商法研究生，主要学习研究方向为公司法、商法。

【注释】
[1] 从经营模式来看，我国网上证券交易可以大致分为两种：一是IT公司主导模式（远程交易模式），二是证券公司主导模式（站交易模式）。目前国内一些大证券公司开始设立自己的网站，并开通本公司的网上交易系统网络，客户委托可直接到该网上交易系统。其数据传输的基本流程：客户一券商网站交易系统（营业部的WEB服务器或专门软件）—券商交易后台系统一证券交易所。为便于讨论，本文所选择的论述语境即证券公司主导模式，此时券商拥有自主的网站交易系统。
[2] 樊云慧：《网上证券委托错误的责任承担》，《山西财经大学学报》2004年第2期，第138页。
[3] 民事责任、对应行政责任以及刑事责任，是证券法律责任的重要组成部分。根据证券违法行为所侵害的证券民事权益关系的不同，证券民事法律责任可分为两大类：一类是违反证券合同关系的民事责任，一类是证券侵权民事责任。网上证券委托错误的民事责任承担属于违反证券合同关系所应承担的责任，即违约责任。参见韩松：《违反证券法的民事责任及其立法完善》，《法律科学》1995年第4期，第41-43页。有待补充的是，造成网上证券委托错误的情形还可能是出于第三人，如黑客攻击，此时的责任分配也须考虑。
[4] 参见《网上委托协议书》，《中国证券报》，2001年11月6日第8版。
[5] 参见崔聪聪、巩姗姗：《论网络证券交易技术风险承担规则》，《广西政法管理干部学院学报》2007年第1期，第98-100页。
[6] 如日本“因特网法商务法务研究会”认为，当通信线路发生堵塞等事故时，网上证券经纪的“提供者”负有债务不履行责任，应当赔偿因债务不履行而造成的损失，网上交易的“提供者”要承担无限责任。
此外，美国也发生过股民索赔和网上经纪商赔款的案例。参见樊云慧：《网上证券委托错误的责任承担》，《山西财经大学学报》2004年第2期，第139页。
[7] 齐爱民：《网络金融法》，湖南大学出版社2002年版，第286页。
[8] 参见王学忠：《试论网上证券委托交易民事责任的分配》，《淮北煤炭师范学院学报（哲学社会科学版）》2005年第6期，第106页；黄益：《浅议网上证券交易的风险防范》，《生产力研究》2006年第7期，第89页。

【参考文献】
[1][美]莱瑞.D.索德奎斯特：《美国证券法解读》，胡轩之、张云辉译，法律出版社2004年版。
[2]李玉基等：《证券法学》，人民法院出版社2004年版。
[3]齐爱民等：《网上证券交易法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版。
[4]高富平主编：《电子商务法律指南》，法律出版社2003年版。
[5]高富平、张楚：《电子商务法》，北京大学出版社2002年版。
[6]葛成：《网上证券交易》，经济科学出版社2001年版。
[7]高华炜：《网上证券交易风险承担的法律责任初探》，《深圳信息职业技术学院学报》2008年第3期。
[8]徐亮：《网上证券交易:挑战、法律困境及出路》，《法学论坛》2005年第2期。
[9]巫文勇：《网上证券交易的风险防范及法律规制》，《河北法学》2004年第9期。
[10]李嵘：《试论我国网上证券交易立法的完善》，《湖北社会科学》2004年第4期。
[11]姜彦君：《论网上证券交易安全的法律保障》，《当代法学》2003年第7期。
[12]薛峰：《证券法中民事责任的设定方式研究》，《中国法学》2003年第1期。
[13]罗澍：《网上证券交易风险及其法律归属》，《株洲师范高等专科学校学报》2002年第6期。
[14]王利明：《我国证券法中民事责任制度的完善》，《法学研究》2001年第4期。