在近现代民商法的发展过程中，契约法在其观念和内容上呈现出最富戏剧性的节奏。古典的契约理论作为普遍共识存续了近千百年，但在本世纪中叶后却受到严峻的挑战。一直为人们所恪守的“契约神圣”（Sanctity of Contracts）、 “意思自治”（Autonomy of Will）等理论遭到批判，产生了诸如契约的“衰落”、“崩溃”、“危机”这样的说法。??
     
  〔1〕?更有甚者， 美国学者还曾提出“契约的死亡”的理论。挑战者们的挺身发难是以社会现实为后盾的：大量的判例和概念性的文章都体现着“契约神圣”、“意思自治”等不可避免的衰落。似乎“衰落”已经成了契约法的内容和组成部分，而对衰落的检讨则形成了契约法的现代或超现代观念。?
     
  然而问题是，不管现代契约法的观念如何喧嚣如潮，却总也回避不了一个事实，即主导契约法的那些古典原则（如上面所提到的“契约神圣”、“意思自治”等）虽已遭到动摇，但却仍是古今乃至未来很长时间内契约法的根基。所谓“衰落”，不过是从一个侧面暗示了古典原则原有的强盛地位。毫无疑问，我们处在一个理念混合的时代，古典契约理论与现代契约观念在时空上忽而相谐共存，忽而激烈冲突。而如何去认识这种现象则成了当代契约法学者共同关心的问题。?
     
  摆在笔者面前的这本英文著作Sanctity of Contracts Revisited（为理解方便暂将书名译为《契约神圣原则的再思考》）显然是试图去解释这一混合的现象。该书问世于１９９５年，由Martinus Nijhoff出版公司出版，驰名世界的Kulwer学术出版社销售发行。作者娜格拉·纳萨尔女士是一位国际知名的埃及籍法学家和律师。她有着极良好的法学和哲学功底，早年受教于都伯林特里尼提学院和哈佛法学院，后又就读于日内瓦大学，并在那里获得哲学博士（Ph.D.）学位。 娜格尔女士的职业生涯也光彩夺目，现担任世界银行（World Bank）外国投资与仲裁法律顾问，日内瓦国际劳联（ILA）法律顾问， 并担任沙特阿拉伯驻日内瓦商务代办处的外国投资、贸易与商业纠纷法律顾问。虽然本书只是纳萨尔女士的第一本专著，但在此以前她以英语和阿拉伯语发表于各种国际杂志上的学术文章已在法学界有较大的影响。?
     
  以下简要介绍一下该书的主要内容：?
     
  正如本书的副标题所示??〔２〕?，作者是以国际经济贸易合同， 尤其是长期国际商业交易合同为切入点来研讨合同法的基本理论的。此点上的视角并不狭窄，因为谁也不能否认在国际经贸领域本是契约法最活跃的场所，在这个领域里曾出现过许多有着渊博知识和提出创造性理论的法学家，也有众多的有判例效力的案件（Leading case）。在很大程度上，也正是在这一领域提出了对传统契约法的挑战，发展出了一些新的原则。这些新原则又日益渗透到各国国内法。作者以此为基础探讨了整个契约法的某些基础理论。?
     
  本书开篇先以精练的语言勾划出了契约理论的发展史。作者认为，契约法的全部的历史可以划分为两个阶段，即古典契约理论（Classical Theory）阶段和现代理论（Modern Theory）阶段（见该书第３页，以下援引该书时只注页码）。 前者由前工业化时期的自然法理论和社会契约论以及后工业化时期的实用主义论、市场经济论和风险分配分析理论构成；后者则主要指所谓的关系契约论（ Relational Contextual Contracts Theory）。这些理论在时间上有延续关系， 在空间上又有一定程度地并存，共同构成了当今的“混合时代”。?
     
  该书作者认为古典契约理论的内容尽管丰富多彩，仍可以一言以蔽之：它着重于当事人各方的共同许诺（Mutual Promise），认为合同只是当事者相互交换承诺的副产品（by-product）。换言之，是当事人意志的承诺决定着他们之间合同的内涵和外延（第３页）。在此总纲之下，各种理论方能提出各自的“门户之见”。可溯源于罗马法时代的自然法理论认为，在自然状态下个人权利得自天赋，其中最基本者为自由处分自属财产权；同时人们还应保持彼此之间的真诚（例如信守诺言）。由此可合理推演出一个规则：人们可自由签约并恪守自己订立的契约。在偶然情况下，出于公正（Fairness）的考虑（自然法理论认为永远存在着超乎人类社会之上的永恒的正义和理性），可由法律规则对契约加以调整（第７页）。如果说自然法尚未将个人意志绝对化，社会契约论则完美地做到了这一点。社会契约论主张作为个人意志之表述的契约应成为人与人之间关系的基石和外限。对私人协议的任何外在干预都应绝对禁止，因为它必然偏袒或歧视某一方当事人。质言之，“契约即是当事人之间的法律”（the Contract is the law of the parties），这可称得上是对社会契约论这部分思想的最凝炼表述（第８—１１页）。?
     
  该书作者认为工业化时代，古典契约理论又得到新观点的充实。休漠的功利主义和亚当·斯密的市场经济哲学，以个人主义为共同支点发展了古典契约理论。在这个“追求平等与自由”的年代里（第１４页），个人主义价值观念不仅是贸易准则，甚至成为一种生活方式。为满足个人需要，人们通过交换契约与他人发生联系。而在市场上，任何人都应知自己之根本利益所在，市场机制能够自动调节社会关系并最终使其达到平衡与和谐的境界。因此，对私人协议的不干涉与绝对尊重的理论基础不再是因为意志应自由，而是因为它是社会经济生活的必然需要。功利主义与市场哲学推翻了前人披给古典契约理论的神圣面纱。为了促进社会经济效率，人们订立契约前应精确计算自己的利益，契约成立后则无论出现何种情形都应不折不扣地履行自己的义务。简言之，它要求任何人都是神，事先都能预测一切，事后则莫要后悔，承担绝对契约责任。这种理论是对契约神圣原则最强有力的表述，余韵至今，仍是当代契约法的主流，而后来的“风险分配说”、“保护合理期望说”不过是对其的修修补补而已（第１５—１９页）。?
     
  至此该书作者转向现代契约理论，即关系契约论。关系契约论认为：第一，契约源自社会，是人类社会所创造的一个活生生的制度（Institution）。 人类制造契约是为了有益于社会而不是相反。因此，考察契约应将其置放于一定的社会环境中，重视契约产生的效果。第二，交易只有在社会分工的条件下才能存在。分工促进交换，交换需要契约。契约不单纯是一种市场机制，更是一种促进交换的社会制度，其目的是为了使人们享受分工带来的益处。为此目的，人们的契约行为不应局限于“曾经许诺了什么”，而应延伸及“实际上做了什么”。当事人也被要求随情况变化而对契约权利义务进行再协商和调整，而无须顾及契约条款的僵死规定。第三，“意思自治”固然重要，它也只是形成契约的诸因素之一，与其它如社会需求（Social Requirement）、公正（Fairness）和诚实信用（Good Faith）处于平等的地位。第四，虽然契约可以规划未来，然而未来多变错综复杂，预测和计划总是不完全的。因而与其让契约无的放矢地详细规定应该如何解决什么问题，倒不如让契约提供一个解决问题的框架，以便弹性应付未来不确定因素的介入。（第１９—２９页）。?
     
  关系契约论通过展示自身的合理性批判了古典契约论的不合理地方。在国际经贸领域，对关系型契约的需要尤为迫切。长期国际商业交易契约，投资数额大，交易期限长，当事方众多，其可能涉及的关系复杂。以古典契约理论去处理之，则无视契约前后必然或可能出现的种种问题，如签约当事人双方谈判地位不平等或随着时间流逝变得不平等，签约后发生双方均未预想到的不可抗力或艰难情势……等等。传统的“契约神圣”实际上是契约条款神圣。在出现契约条款所未预料到或不能控制的事由时，唯一的选择便是终止契约。古典契约法的目的似乎在鼓励人们终止契约而非持续契约关系。甚至从反面鼓励违约。现代经济学的观点证明，在古典契约模式下，有时为了避免极端不合理的情形出现，有效的方式便是违约；从道德角度讲，“正当”（rightness）取决于某一事能产生多少良好效果。 如果履约带来较大的损失而违约反有好处，也难怪人们选择违约了。由此，从经济、道德角度可断定，古典的契约神圣原则既非总有效率，亦非总是公正（第２７页）。
     
  上述问题更多地出现在长期国际商业交易契约中。在关系契约论的指导下，国际层面产生了一些解决此类问题的惯常作法，其基本指导思想为：在处理契约纠纷时，裁断者（法官或仲裁员）应超越体现于契约文本中的当事人的共同许诺去看问题。契约内容与法律关系之认定应参照围绕契约的一切事实情形。当事人之间关系的各个侧面都可能是关联因素。据此，契约的文字应按上下文理解；调整当事人不同方面关系的系列合同应视为一个整体；契约应按当事人签约和履约时的具体背景去解释，以求抓住当事人的真实的缔约目的（第５４页）。作者分两个部分阐述了此类作法。? 第一部分是外部证据在确定合同双方权利义务，尤其是在解释合同条款时的应用问题。这些外部证据包括订立契约前的协商（Piror Negotiations）、事后的行为（SubsequentConduct ）、 贸易惯例（ TradeUsage ）、 标准交易条件（Standard Conditions）。该书作者的研究结果表明，在国际仲裁实践中， 仲裁员越来越倾向于以上述证据作为界定合同内容的重要参考乃至于决定性因素（第109页）。订立契约前的协商有助于明了当事人创设契约的目的；事后行为构成对契约内容事实性的修改；贸易惯例与标准条款用于解释语词模糊的条款并填补合同规定的空白。在很多情形下，仲裁庭甚至无视契约文本而让外部证据起决定性作用（第６５页）。?
     
  作为第二部分，该书作者对时间因素（Time Element）问题十分关注。在长期国际商业交易契约发展的进程中，必将有种种不确定因素出现。古典契约理论对契约条文之外的任何因素、任何变化均不予置理，而关系契约理论则主张将时间推移可能带来的种种变化考虑进来，尤其是在这些变化使得契约条款变得不合理的情形下。鉴于当事人各方谈判力量不对等，信息不均衡，关系契约论要求获知信息的一方公开事实，提供正确情报，与对方协商并修改合同。关系契约论摒弃了传统的契约神圣至上的观点，更着眼于诚实信用（Good Faith）和公正交易（Fair Dealing），要求在当事人中间合理分配风险（既然他们订立合同是为了分享利益）。这一点在发生“情事变更”（Rebus Sic Stantibus）时尤为重要。 古典契约理论主张当事人把未来的一切变化都预测到并写进契约中，若出现了契约未能规范的损害性事由，如不可抗力（Force Majeure），艰难情势（Hardship）等， 则受害方自负其责。关系契约论则强调，只要发生情事变更，就应对合同关系加以调整。情事变更的范围极为宽泛，甚至能够包括某些只是使履行合同变得更艰难或获取利润减少的情形（第２１８页）。?
     
  由上述分析可以看出，关系契约论者使契约神圣原则让位于诚信和公正原则，它所追求的是一种实质上的正义，做到真正对当事人公平。但读者莫要被此误导，以为现实的国际层面的契约法已经实现这一点了。正如该书作者在本书末尾所指出的，在国际经贸领域起统治作用的依然是古典契约理论。关系契约论虽然崭露头角，但尚未被大多数国际仲裁和审判实践所接受（第２４２页）。契约理论改革的号角已经吹响，但要走的路却很长。?
     
  以上笔者极其简单地评述了纳萨尔女士的《契约神圣原则的再思考》一书。无疑，该书作者新颖的观点和富于说服力的研究结论远不是笔者一纸文章所能评说得尽的。除上述外，该书作者文笔流畅秀丽，论理委婉而严廑，亦颇为值得称道的。如同为本书作序的威伯弗斯爵士（Lord Wilberforce）的想法一样，笔者亦认为研究契约法和国际贸易法的学人值得一看此书。?? 
      
 王 慧
      
  注：?
     
  〔１〕如法国的欧培尔（AUBERT）和巴蒂佛（BATIFFOL）、美国的吉尔莫（Gilmore）教授、美国的合同法泰斗科尔宾（Corbin）和法恩斯沃思（Farnsworth）等均对传统的契约理论提出过非难。?
     
  〔２〕本书副标题为 A Study in the Theory and Practice of Long-Term International Commercial Transaction。是专门对长期国际商业交易的理论和实践的专门研究。??