一、商品房开发、买卖纠纷案件的主要类型
（一）房屋拆迁纠纷案件
在推进城市化、旧城改造和开发商品房的过程中，房屋拆迁纠纷案件成为房地产开发案件中数量最多、当事人矛盾最容易激化的案件。这类纠纷主要表现为：
1、拆迁补偿或安置协议签订后，一方不按协议履行义务或对协议反悔，另一方起诉到人民法院要求对方履行义务。
2、承租人起诉要求出租人（被拆迁人）赔偿因房屋拆迁造成的停业和装修损失。实践中出租人的营业房被拆迁，造成承租人对房屋的装修被拆除，经营受到影响，但是拆迁人一般都不会对承租人的损失进行补偿，为此发生纠纷起诉到法院。
（二）商品房交易纠纷类型
随着房地产业的快速发展，房地产交易市场也逐渐活跃起来，商品房交易纠纷类型的案件数量不断增加，且疑难问题也很多。
1、商品房预售纠纷。商品房预售制度加速了商品房的流转，有利于房地产市场的发展，因此近年来商品房的买卖多采用预售的方式。但是，当购买者依售房广告、规划设计订立预售合同后，在房屋正式交付使用时却发现标的与原来的广告宣传不同；或是开发商在预售之后，不能办理产权证；或者是开发商不能按期交房，或有其他违约行为而发生纠纷。
2、私有房屋和二手房买卖纠纷。房屋依据法律规定转让时必须办理变更登记，并交纳税款。社会上大量存在因不愿交纳税款而在房屋买卖后不变更登记的行为，当房价上涨或遇到房屋拆迁时，有些人对原售价反悔，便以合同未变更登记为由，起诉要求解除合同。
3、商品房出售纠纷。商品房出售过程中主要是因出售方违约造成纠纷，如因商品房面积不足、质量存在瑕疵、出售方不出具发票、办理房产证等问题而发生纠纷。也有买房人未能如期支付房款，出让人要求履行付款义务，甚至主张解除合同。
二、存在的法律问题
房地产案件诉讼标的额较大，直接影响当事人根本利益，在审理中当事人往往互不相让，难以调解结案。房地产案件中适用地方法规、规章或地方政府的决定非常广泛，案件的政策性、法律性强，但这方面的相当一部分法律法规制定在市场经济体制未完全建立以前，法律存在滞后性，与飞速发展的经济不相适应，甚至相互矛盾。
（一）房屋拆迁纠纷案件中存在的法律问题
当前，各地因拆迁引起较多争议，拆迁问题成为全社会关注的热点。虽然法律明确规定保护房屋所有权人对房屋享有的所有权，[1]但在我国现行立法下，在城市房屋拆迁中，拆迁往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权却丧失了平等处分的权利，拆迁人与被拆迁人的关系并非纯粹平等的民事主体关系。这类案件最突出的特点是审理中双方矛盾比较尖锐，判决后上诉率高。其成因和问题主要是：
1、拆迁补偿标准太低，房屋的评估价不客观，拆迁安置措施简单化。《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。2001年修改后的《条例》根据市场经济的原则，将拆迁补偿的标准由过去的被拆迁房屋的重置价格结合成新结算，修改为根据被拆迁房屋的区位、用途、建设面积等因素，以房地产市场评估价格确定货币补偿金额。因此，评估是否公正、准确，直接影响到双方（拆迁人和被拆迁人）的合法权益。实践中，拆迁人往往领到拆迁许可证后自行委托房地产评估机构对拆迁房屋进行评估，评估机构评估时完全参照当地人民政府确定的基准价格进行评估，房屋所在的地段因素对评估的影响不是很大。且政府制定的基准价格并不随着房价的上涨及时调整。即使是双方协商的情况下，补偿的标准和安置的办法也是行政机关早已制定的，市场价其实成了政府定价，权利的不对等更加突出，导致群众利益不能得到公正的保护。
2、拆迁人有权申请行政裁决和强制执行，被拆迁人处于不利地位。《城市房屋拆迁管理条例》是一部行政法规，它对拆迁问题作了具体规定。拆迁中的拆与不拆是按行政法律关系来处理的，一旦某一地区被列入拆迁范围，拆迁人领到拆迁许可证后，被拆迁人即使不愿意搬迁也无可奈何，只能就安置和补偿问题与拆迁人协商。安置和补偿属于民事法律关系调整的范围，但是《条例》却赋予行政机关对应属民事法律调整的问题予以行政裁决权，拆迁人与被拆迁人处于权利不对等的位置上。
3、房屋拆迁时，房屋所属土地不能给予合理补偿也是拆迁中争议的焦点。建设部《关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函》中答复：拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿。按此批复的精神，拆迁城市私有房屋对土地不予补偿。但实际上在房价的组成中土地的价格所占比重更大，房屋的价格也因为所处地理位置的不同而差距较大。拆迁时只对房屋进行补偿，而被拆迁户在重新购房时，房价中却又包含了土地价格，两种房价相差甚远，凭补偿款根本无法购买到一套相当的商品房，有的拆迁户只能租房去住。另外，《城市房屋拆迁管理条例》适用范围是城市规划区内国有土地上实施的房屋拆迁，对集体所有土地上建成的农民房屋的拆迁，如何补偿法律却没有具体的规定，一般也只是按照拆迁条例予以补偿。但新政策规定农村拆迁不再另批宅基地，因农民住房结构等级本来就低，只补偿建筑部分，大部分的空地使用权不予补偿。结果是拆迁补偿费连买半套楼的钱都不够，丧失了生活的基本保障，政府又没有很好的安置措施，造成严重的不稳定因素。
拆迁的目的是为了实现城市化，改善城市居民的居住条件。但这样的结果却使许多中低收入的家庭无力购买昂贵的商品房，拆迁因此受到城市居民的抵触。当前群众上访事件的不断发生，就是拆迁工作矛盾激化的表现。
4、对房改房土地补偿中的漏洞。公有住房的土地大多是通过划拨所得， 1998年国家深化住房制度改革以来，公有住房逐步出售归职工个人所有。职工购买公有住房后，办理了房屋所有权证，却在不知情的情况下，被土地部门将房屋所在的土地出让给他人。出现土地使用权与房产权的分离。土地使用权人要对土地进行商品开发，就会压低对拆迁户的补偿费，产权人得不到应有的补偿，房屋所有权和土地使用权发生冲突，却无法解决。
5、立法设计不全面，造成保护疏漏。除以上因素外，被拆迁人的搬迁往往是从地段比较好的地方，搬到地段比较偏僻的地方，会给工作、上学、生活等带来不便，增加其家庭支出，这些都是拆迁带来的后果，但是拆迁安置条例对此并未规定相应的补偿办法，实践中也常引起争议。
6、有法不依。如对房屋承租人的安置补偿。在《城市房屋拆迁管理条例》第十三条、二十七条、三十三条中均已有明确规定，要求拆迁人要对承租人做出合理安置补偿，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。但是实际操作中，拆迁人通常不会给承租人予以补偿，由此发生纠纷。
拆迁总是以城市建设的名义，具有很强的政府色彩，各地的政策法规又各行其是，存在冲突、漏洞、缺陷。目前的情况是，房屋拆迁案件即使起诉到法院，无论是民事诉讼还是行政诉讼中，法院并不能给予被拆迁人更好的保护。
（二）商品房预售纠纷中存在的法律问题
商品房预售具有较强的国家干预性。购买预售商品房较购买现房风险更大，因此对房地产开发企业的商品房预售应严格规范。从现阶段商品房买卖纠纷来看，预售引起的纠纷比重较大。
1、开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。
一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言。在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，合同被宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。最糟糕的是购房人在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。
《房地产管理法》对预售商品房作了严格的规定。首先，对商品房预售的主体资格作了限定：1.预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；2.商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；3.持有建设工程规划许可证的；4.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的.5.预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了(商品房预售许可证)的。其次，实行商品房预售合同登记制度，即双方签订商品房预售合同后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家干预性。
2、预售商品房的再转让问题
预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让,俗称炒楼花。
预售商品房能否再转让？笔者认为，对转让楼花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第三者，其目的是获取经济利益；对转让楼花所获取的收益应一分为二看待，不能一概认为就是牟取了非法利益。房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行风险投资,既可为房地产开发聚集资金,又可活跃房地产市场。根据风险投资原则,在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。要禁止的只是那些买空卖空,倒卖合同的非法谋利的行为。事实上,炒家介人房地产市场并不可怕,而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房地产业发展的常态，且政府还从中获益。转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因种种原因，确实需要转让，如果一概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。
《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。不久前实施的商品房交易税收新政正是我国打击买空卖空、倒卖合同的一种新的有效手段。
3、预售商品房的抵押问题
预售商品房的抵押又称为“楼花按揭”，是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵押贷款的担保。
目前，虽然《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》中明确规定.依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。现行做法是将两种抵押只作一种抵押合同,凭这份抵押合同先向政府房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后,再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。这份抵押合同的内容包括的房屋预售合同抵押的内容和成品房抵押的内容，并在合同中规定房屋预售合同原件由抵押权人保管，待房屋竣工后由抵押权人代理抵押领取房地产产权证书，并办理成品房抵押登记手续。楼花按揭缺乏专门的法律调整.对此应加强规范与管理。
（三）房屋认购协议书问题
一些开发商在签订商品房买卖合同之前，要求购房人签订《房屋认购协议书》，那么什么是《房屋认购协议书》？
《房屋认购协议书》是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。即是开发商承诺在一定期间内保证不将房屋卖给除认购人以外的第三人，认购人则保证将在此期间内遵循协议约定的条款与开发商就买房事项进行商谈。这种认购行为是买卖双方约定的为将来订立合同而谈判的义务，而并非最终达到签约。《房屋认购协议书》中一般确认认购人打算购买的商品房的位置、朝向、楼层、房价及签订《商品房买卖合同》的时间。认购人在购房前作为签订《商品房买卖合同》的保证，向开发商支付一定数额的定金。《房屋认购协议书》与《商品房买卖合同》不同。《房屋认购协议书》的性质属于意向书，一方不履行承担的是缔约过失责任，而承担缔约过失责任的方式是定金。
由于《房屋认购协议书》大多是由开发商事先制订的，因此在部分条款上对于开发商更为有利，这些认购书在内容上通常存在缺陷。
1、开发商事先制订的《房屋认购协议书》通常存在那些缺陷？
①内容过于简单。部分认购书仅包括房屋地址、面积、价格等基本事项，而对于违约责任、定金的退还或丧失的条件等重要条款却没有明确。一旦在就正式合同条款进行谈判过程中出现分歧，容易形成纠纷。认购书应看作是一个购房意向，与正式合同还有很大差别，不能单纯凭借认购书来决定购房。
②约定不明确。一部分认购书中约定，“在签署本认购书后若干时间内签署正式预（出）售合同，逾期则视为购房者违约，开发商有权没收定金。”由于对房屋买卖合同内容约定不明确，从而很可能最终签不成正式合同而形成纠纷。房屋买卖合同的签订应该体现平等自愿的原则。但实践中常发现，一旦签了认购书，就不得不接受一些不公平的条款。在这个环节可能产生的问题是：购房者经过进一步了解，发现房屋并不理想，想不签合同，拿回定金，但由于有认购书的约定，定金很有可能不能返还。因此，认购书应明确什么情况下购房人有权要求终止协议，索回定金。
2、签订《房屋认购协议书》将产生怎样的后果？
一旦签订了《房屋认购协议书》，就会产生以下后果：
①在约定的时间与开发商签订《商品房买卖合同》，开发商就不能将《房屋认购协议书》所确认的房子再承诺给其他购房人了。假如无故拒不按约定的时间签订《商品房买卖合同》，开发商则有权将《房屋认购协议书》确认的商品房另行出售给他人，且认购人无权收回的定金；如果在约定的签订合同时，开发商已经将认购书确认的商品房出售，则应当双倍返定金，但购房人无权请求开发商必须将房屋销售给认购人。
②在约定的时间，双方就《房屋认购协议书》确认的商品房的买卖达成协议，正式签订《商品房买卖合同》，《房屋认购书》约定的定金将根据双方的意愿转成购房款的一部分。
③对超出《房屋认购协议书》的《商品房买卖合同》条款双方不能达成一致，使《商品房买卖合同》没有签订成功，视为双方均没有违约行为，房屋开发商应当将定金如数返还。
司法实践中，只要开发商具备预(出)售的法定条件，认购书中确系双方真实意思表示，权利义务内容又不违反现行法律、法规的，该认购书即对双方具有约束力。因为《房屋认购协议书》中双方约定的权利义务将转化成《商品房买卖合同》条款的一部分，认购书内容应当清晰、明确。通常情况下开发商提供的《房屋认购协议书》大多是事先准备好的格式条款，对于《房屋认购协议书》中没有的内容应予以补充。
（四）商品房买卖合同纠纷中定金法则的适用。
商品房买卖合同纠纷中如何适用定金罚则？实践中存在着两种不同的观点。一种观点认为，只要购房者不与开发商签订商品房买卖合同，就违反了认购书的约定，开发商就可以不予退还购房者的定金；另一种观点则认为，只要购房者按期前去签订商品房买卖合同，购房者即履行了认购书中的签订本约的义务，如果开发商不同意购房人提出的签约条件，导致合同无法签订，则开发商应当双倍返还定金。这两种观点都有失偏颇。按照第一种观点，开发商可以随意提出各种有利于自己的补充协议，只要购房者不能接受，开发商就可堂而皇之地占有定金，这也是实践中开发商动辄占有购房者定金不予退还的主要原因。按照第二种观点，则会出现只要购房者前去开发商处签约，即使购房者漫天要价，开发商也必须签订正式买卖合同，否则就必须双倍返还定金，这同样有违合同法公平和诚实信用的基本原则，不利于房地产交易市场的健康发展。
笔者认为，定金罚则的适用应当符合公平、诚信的基本原则。[2]如果因为合同一方无故不在认购书中约定的时间内到约定的地点去签订买卖合同或擅自改变在认购书中双方已经确认同意的条款，比如房屋的基本状况、价款等导致买卖合同无法签订的，则系因当事人一方原因造成本约无法签订，应对该方适用定金罚则。
现实中往往还存在这样的现象，开发商是在没有取得《商品房预售许可证》的情况下与购房者签订认购书并约定立约定金的，并且在认购书规定的期限内由于仍然无法取得《商品房预售许可证》而无法与购房者签订正式的商品房买卖合同。这种情况，购房者也可以依据《认购书》中的立约定金条款要求开发商向其支付双倍定金。但如果商品房买卖合同未能签订是因为双方就认购书中没有提及的签约细节和其它条款进行协商不能取得一致所造成，则系非一方原因而是不可归责于当事人双方的事由所造成的本约无法签订，双方互不承担违约责任，开发商应将定金原额返还，而不应适用定金罚则。
（五）商品房预售合同签订后，预售许可证或规划许可证被撤销时合同的效力问题
此类合同应认定有效，即预售许可证的撤销或规划许可证的撤销不影响合同效力。商品房预售许可证解决的是市场准入问题，是一种政府管理行为。如果合同签订后，预售许可证被撤销，致使其资格丧失，只是影响到其履行能力，若因此导致不能办理房屋权属证书，买受人可以要求出卖人承担违约责任，但不能据此认定合同无效。同时，在签订合同时，买受人只要尽到了普通人的注意义务，其有理由相信该预售许可证是真实的，该预售许可证就应具有公信力，买受人没有对该证是否是通过合法渠道取得的进行调查的注意义务，故合同应认定有效。对于房屋已经交付使用的，则更不能据此认定合同无效。因为预售许可证制度的目的在于控制房地产开发企业通过预售套取资金，损害买受人利益，导致买受人无法取得房屋。在房屋已经交付的情形下，预售许可证制度立法目的成立的条件已经不存在了，因此不能因预售许可证被撤销而否认合同效力。规划许可证的撤销，则更谈不上对合同效力有影响。根据《解释》第二条规定的精神，只要签订合同时具备预售许可证，即认定合同有效。即审理这类案件时只审查预售许可证，不考虑其他方面。《城管法》第四十四条规定的房屋预售的四个要件，并不是并列关系，预售许可证的取得是已经具备了前三个要件的结果，可以说，预售许可证的取得意味着已满足了前三个要件。同时，认定合同有效，并不必然表明行政主管部门就应当为出卖人办理相关证件。对于买受人来说，合同有效就可以通过要求出卖人承担违约责任来救济其受损的权利。
（六）房屋的合法性问题
有的开发商为了追求利益，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件。
1、开发商在集体土地上建设的预售房。根据《房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营。集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发。因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，是无法办理权属证书的。
2、非房地产开发企业建设、销售的预售商品房。只有具备房地产开发资格、领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发企业建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。
（七）“售楼宣传单”的法律效力。
《解释》明确规定，商品房的销售广告和图片资料为要约邀请，只要具备以下条件，就应当视为要约：1、对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明与允诺；2、此说明和允诺应当具体确定；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对符合上述条件说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，即应当承担违约责任。开发商的销售广告或图片资料基本上都有一行意思大致相同的小字在不显眼的角落，“本广告的最终解释权归开发商所有，相关数据以政府最终批准文件为准”。依据法律规定，此格式性告知并不能免除其诚信责任，只要图片内容符合解释中所规定的要约条件，开发商违反时，仍应承担违约责任。
（八）开发商对房屋设计单方面做出重大调整。
这属于开发商的重大违约。但目前的格式合同却对违约责任的设计很不合理─仅规定开发商退回房款并给付一定利息。预购人在因设计重大调整不满意而退房时，往往已丧失了找到更好房子的机会或须花更多的钱才能找到，这种机会成本的损失在合同中未明确规定赔偿，索赔成功率微乎其微。
（九）房屋面积误差问题
房屋建筑面积、公摊面积、套内建筑面积与商品房买卖合同中所约定的面积不相符，成了商品房买卖中出现频率最多的问题之一。
开发商在《商品房买卖合同》中往往只约定了该房屋的建筑面积，对公摊面积、套内建筑面积没有约定。这不符合《商品房销售管理办法》第二十一条规定：“按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。”购房合同中应明确上述三个面积，并明确发生误差时的处理方式。此外，开发商在《商品房买卖合同》中对建筑面积误差往往约定：“实测面积与预售面积不符的按照《商品房销售管理办法》中的相关规定处理。”根据《商品房销售管理办法》的规定，房屋建筑面积出现误差，开发商可以要求购房人支付不大于该房屋建筑面积3％的多出部分面积的房款。[3]
（十）商品房预售款的交付与使用管理问题
预售商品房预先收取部分购房款的形式现已被大量采用。预交购房款形式其本身并无不当，但实践中存在许多问题。
1、没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。
2、对预售款收取的额度缺乏控制。预售款的收取往往随心所欲，对预售款收取比例缺乏控制。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次性交纳全额购房款。根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。这一规定应通过法律或法规的形式将共固定下来，使其具有法律的约束力。
3、交付商品房的期限缺乏约束性，购房人往往交款后长期得不到商品房。法律中应明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购房者购房款本息外，还应承担违约责任并赔偿购房者损失。如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继续履行交付房屋的义务。
4、预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。《房地产管理法》明确规定商品房预售款必须用于有关工程建设，不得挪作他用。为此，应明确规定预售款必须存入指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时,对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房人有权就预售款的使用情况进行质询。
（十一）商品房买卖合同无效的损害赔偿范围。
商品房买卖合同订立后尚未履行前由于出卖人的过错而被确认无效、撤销和解除的情况，其处理的办法与一般合同并无明显不同。但如果合同成立并实际开始履行，如买受人已支付了大部分的房款，出卖人已将房屋交付使用，就不能再按照一般合同的损害赔偿来确定了。因为目前商品房普遍升值较快，合同被确认无效以后，除返还购房款及其相应利息以外，房屋升值部分的归属问题应进行确认。
合同过错方对受损方损害赔偿的范围，包括在合同无效情况下信赖利益的赔偿和合同解除情况下可得利益的赔偿，关键在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能够确定以及为此付出的相应的社会成本。房屋买卖合同成立并实际开始履行后，房价上涨，升值部分的数额不仅是完全可以确定的，而且已为买受人实际享有。此利益依附于不动产之上，当买受人占有此不动产并随后取得房屋所有权时，此利益与不动产并不分离。但是，一旦合同被确认无效，不动产需要返还时，此部分便在理论上从不动产中分离并显现出来，不再依附着不动产返还给有过错的出卖人，同时也基于物权行为的无因性、独立性，升值部分应属于无过错的买受人在占有该房期间内的无论是经营还是居住所产生的自然孳息，其所有权人为买受人。[4]“法律不能让过失方因自己的过失而得到利益，也不能让善意方因自己的善意而丧失利益。”如果商品房买卖合同无效的后果是由于出卖人的过错造成，且在确认合同无效后，要求买受人退还此房，由出卖人得到房屋升值部分，就会产生有过错的一方不仅不会为自己的违法行为付出任何代价，相反还可以得到意外丰厚的利润，其违法行为的否定后果则完全由无过错的买受人来承担，这无疑有悖于法律的公平原则。
故当房屋买卖合同被确定无效后，被买受人实际享有的升值部分应该作为直接损失要求出卖人予以赔偿。要求出卖人为买受人的直接损失予以赔偿至少应该符合以下几个条件：①商品房买卖合同成立并实际履行，买受人已交付了大部分房款，出卖人已将房屋交付使用；②商品房买卖合同被确认无效或者被撤销，不动产财产确需返还；③房屋自然升值，升值部分的确定需要由有法定资质的评估机构进行合法评估。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将出卖人将房屋卖与第三人的情况作为欺诈行为，买受人可以要求出卖人给予购房款一倍以上的赔偿。但是，对赔偿不足以补偿买受人对房屋升值部分损失的，并未予以说明。笔者认为，这一惩罚性赔偿与出卖人的其他赔偿可以并存，并不因出卖人承担了惩罚性赔偿责任而免除其他赔偿责任。但惩罚性赔偿最终还是取决于买受人的个人意愿和法官的自由裁量。
司法实践中应本着不让过错方获利，不让无过错方遭受损失的原则进行裁判。同时将升值部分作为出卖人的赔偿范围有利于维护社会交易秩序的稳定
（十二）惩罚性赔偿的适用范围
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中对惩罚性赔偿的适用范围作出规定，根据该司法解释，适用惩罚性赔偿的情形包括以下五种：①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。③故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；④故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；⑤故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
司法解释虽然对惩罚性赔偿的适用范围作出了相应的规定，但以下几点仍需注意：
1.惩罚性赔偿的五种情形为法定情形，不允许当事人以约定变更或排除。惩罚性赔偿并非当事人之间所承担之责任，而系加害人因其加害行为向国家所应承担的责任，因此该种责任的种类和范围均不能由当事人加以约定，而只能由法律规定，而且此种规定系民法中的强行性规定，而不能因当事人之间的约定而以更改或排除。
2.此五种情形中加害人或出卖人须以故意为要件而排除出卖人因胁迫或过失所为行为。司法解释第八条仅对一屋二卖和房屋买卖后又抵押的行为做出说明，但对行为人的主观状态却没有作出规定。如行为人系出于过失或被胁迫而为，则适用惩罚性赔偿实有失公允。认为惩罚性赔偿责任制度应具备以下构成要件：①违约行为②故意③损害事实④因果关系。
（十三）办理房屋权属证书义务主体的问题
由于《合同法》第一百三十条、《解释》第十八条与《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定不一致，导致对办理房屋权属证书义务主体的理解有不同的意见。笔者认为，房屋权属的移转登记，通常做法是房地产开发企业提交必要的手续，买受人提出申请，房屋管理部门进行审查登记，颁发权属证书，即通过三者的共同行为完成的，因此无法概括的确定办证的义务主体是谁。《合同法》、《解释》与《城市房地产开发经营管理条例》对于办证义务的规定并非冲突，而是相互补充关系。对于该问题的处理原则是：如果双方对于办证有约定的，按约定处理。如果没有约定，房地产开发企业只要在法定期限内向相关行政主管部门提交了完备的登记手续，并履行了对买受人的告知义务，即完成了办证义务。此后应由房屋买受人提出申请，办理登记。对于在房地产开发企业提交了完备的手续后，买受人也提出办理权属移转的申请，由于政府原因未办证或迟延办证的，属于政府不作为，买受人可提起行政诉讼，这与房地产开发企业的承担的合同义务是两个不同的法律关系。此外，出卖人履行了其办证的相关义务后，由于买受人没有向房屋主管部门提出申请，导致房屋所有权无法移转的，系因买受人的原因导致房屋所有权未及时移转，买受人应承担违约责任。
三、立法及司法上的完善
2003年6月1日起施行的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对房地产交易中发生纠纷较多的一些问题如何具体适用法律作了较为明确具体的规定。该司法解释的第八条、第九条第一次明确适用惩罚性赔偿责任，从而结束了长期困扰司法实践和民法理论的商品欺诈等纠纷如何处理的争论，确保各级人民法院的审理做到法制统一适用。这是我们一大进步，但是我们也应认识到，大量房地产纠纷诉讼的出现表明目前我国房地产市场离法治化、规范化还有一定距离，现行的房地产法律制度不完善且具有滞后性，其本身还存在诸多亟待解决的问题。立法及司法上应从以下几点来完善。
（一）完善商品房预售合同登记备案制度
在大量发生商品房预售合同转让行为的同时，合同欺诈等行为也有上升趋势。有的人根本没有与开发商签订商品房预售合同，也不享有预购人主体权利，却声称自己是预购人而与受让人签订转让协议，进行合同诈骗。受让者甚至未先对转让人的情况进行充分调查就把部分购房款给转让人，导致了很多经济问题和社会问题，甚至导致犯罪。《城市房地产管理法》第44 条第2 款规定：商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。《城市商品房预售管理办法》第10 条第1 款规定：预售人应当在签约之日起30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。实行商品房预售合同的登记备案制度可以有效避免这种受骗的风险。如果预售人严格按照这个规定履行登记备案手续，受让人只需要在签定转让合同之前到当地房地产主管部门查阅登记材料，便可对转让人的真实情况做一个了解。现实中有许多的转让人借口商品房预售人未登记预售合同,而要求受让者到预售人处查询合同，孰不知这里的预售人并非真正的开发商,而是与转让人串通好的共犯,受让人吃亏上当在所难免。因此交易各方严格执行登记备案制度有很重要的现实意义,尤其是处于弱势地位的预购人和受让人,更应该监督预售人履行这样的手续。
商品房预售合同的相关规定已经比较完善，然而关于其转让的问题，却出现了法律法规的缺位，现今主要依靠一些部门规章和地方性法规进行调整。商品房预售合同转让行为是符合市场经济的运行规则的，并可能会继续发展下去，然而这种行为并不是不需要任何的限制，靠市场自身就能调整好的。建议立法部门尽快制定这方面的法律规定，使这种转让行为有法可依，避免恶意投机炒作行为，对我国房地产市场的健康稳定发展和维护社会稳定具有重要意义。
（二）修改和完善与市场经济发展不相适应的法规，尤其是当前社会比较关注的《城市房屋拆迁管理条例》。
房屋涉及到人民的根本利益，解决不好，将对社会稳定造成严重的潜在隐患。笔者认为，在城市房屋拆迁安置中，要么政府进行征用，给居民以合理的补偿，然后再向开发商转让，使开发商和被拆迁人隔离，减少开发商与居民的冲突，不再让人们感觉政府总是为了保护开发商的利益而对他们采取着各种强制措施，以致造成对政府的不满；要么就是开发商直接与居民在拆迁中以平等的民事主体身份，通过民事法律关系调整，政府的行政行为要退后。另外，必须对公益事业和商业开发加以区分，对公益事业要有明确的规定，公益性只能为公众利益，不具有任何营利性质，要坚决杜绝借公益事业的名义征地，进行商业开发的行为。对公益事业的拆迁可以赋予行政机关行政裁决和强制执行权，但对房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准，未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，可以依法保障被拆迁人的权益。尤其是要加强对被拆迁房屋的市场价格评估规则的完善，政府不应对评估进行保护性规定，限低不限高，使评估既体现市场规律，又体现政府保护，只有让市场规律参与调节，才能保证拆迁评估的客观、公正。而对于有法不依的行为应加大处罚力度，对于行政机关不履行职责，或是履行职责不当者，群众可以通过行政诉讼得到救济。
(二)准确界定政府在房地产市场发展中的职责，对房地产市场的宏观调控责任，规范房地产市场主体行为的监管责任。
房地产开发中的许多行为都必须经过城建部门的许可，因此城建部门要加强对房地产企业的前期开发和销售工作的监管。另外，对于现在政府采取的公检法联合强制措施的合法性和正当性问题，应有明确的限制性规定，这种手段很大程度上影响了政府在百姓心目中的形象和公正性。
（三）物权法应尽快出台。
我国现行物权方面的立法只是在《民法通则》中有不多的原则性的规定，再就是在其他一些单行法规中有零散的规定，而这些对物权方面的规定又是很不全面的，因此加快物权立法十分必要。
（四）法律的修改有一定的程序，在未修改之前，如何发挥审判工作的优势呢？
及时总结审判工作经验，以中院或高级法院的名义下发指导性意见，对基层法院审判工作进行指导，就可以在同一地区做到统一和规范，可以使当事人比较容易的服判息诉，减少案件的上诉和申诉。尤其是对于审判实践中普遍性的或有争议的问题，应加快解释工作，做出明确的指导性意见，使审判工作得以正常有序的开展。审判实践中必须坚持这样两个原则：1、有利于房地产业的健康发展，依法保护合同的原则；2、公正裁判，公平保护当事人合法权益的原则。通过审判实践活动，促使房地产法律制度的成熟发展。
房地产制度是一项直接涉及到千家万户切身利益的重要法律制度，它对房地产市场持续健康发展、改善人民群众居住质量、促进消费、扩大社会就业具有重要作用。减少和妥善解决房地产纠纷，使房地产业能够健康有序的发展，关键还在于完善法律法规，引导各方当事人依法行事。希望通过我们共同的努力，完善房地产立法，逐步实现法治目标。
[注释]
[1]《民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第五条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
[2]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”
[3]《商品房销售管理办法》第二十条中规定：“按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同未作约定的，接以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％）的，据实结算房价款；（二）面积误差比绝对值超出３％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人补足；超出３％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在３％以内（含３％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出３％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。”
[4]德沃金在《法律帝国》中所记录的格雷大法官的话。
成都市龙泉驿区人民法院 陈 萍
