［案　　情］

原告周宇、湛银琴夫妇系金堂县广兴镇风岭村五组农民。２０００年９月，其子周川（６岁）成为广兴小学附设幼儿班学员。２００１年１１月２１日上午１１时许，湛银琴到学校门口见到周川，但未接周川离校。中午，周川在学校门卫处请假后，独自离开学校到街上寻找湛银琴。同日下午１时左右，湛银琴与王翠萍目送周川走向学校门口后返家。下午２时３０分上课时，周川所在班班主任老师只见周川的书包，未见周川，即询问其同桌幼儿龚某，得知周川中午与其母亲在一起，即未再查问，下午放学时，让龚某把周川的书包带回周家。下午约６时，二原告未见周川回家，即到学校寻找未果。当晚９时，周宇、湛银琴向金堂县公安局广兴派出所报案。事发后，周宇、湛银琴与本村村民到成都、绵阳、德阳、中江等地，以广播、广告、刊发寻人启事等方式寻找周川，为此支付费用９９５２元，周川至今下落不明。

周宇、湛银琴认为，广兴小学未尽到监护责任，事发后又不积极主动查找，导致周川至今下落不明。广兴小学应承担因寻找周川造成的经济损失，并赔偿因周川下落不明后，给二原告造成的精神损害抚慰金２０万元。广兴小学认为，周川下落不明是湛银琴没有把周川送回学校，没有尽到监护责任所致，学校不应承担任何责任。

    ［审　　判］

一审法院审理后认为，一、被告广兴小学对造成原告之子周川下落不明有过错，主要表现为：１、广兴小学幼儿班对幼儿采取小学教育“走读式”管理模式管理幼儿，未建立幼儿接送制度，违反了国家教委发布的《幼儿园工作规程》第１６条第一款的规定；２、二原告向被告交纳教育费用后与被告形成教育、保育周川的服务合同关系，被告对周川在幼儿园接受教育和保育期间具有监护义务，被告具有保障未成年人周川人身安全的责任。但被告把对中小学生的请假制度适用于幼儿，致使周川向门卫请假获得同意离开学校，使周川脱离了监护；３、当天下午，周川所在班班主任对周川未按时上课，仅作了解，未采取措施及时寻找周川下落，耽误了寻找周川的最佳时机。上述过错行为是导致周川至今下落不明的重要原因，被告广兴小学对周川下落不明具有较大过错，应当承担主要民事责任。二、原告湛银琴在事发当事到学校找周川，引发周川离校的想法，且在周川离校后未亲自送回校，亦对周川下落不明有一定的过错，应当承担次要的民事责任。三、因周川下落不明原告为寻找周川支出的合理费用９９５２元，应当按双方的过错大小分担。周川下落不明，已给原告造成了精神损害，被告应予以补偿。据此，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第２条、第８条第２款、第１０条、第１１条，《中华人民共和国民法通则》第１８条第１款、第３款，判决：一、二原告为寻找周川所支出的费用９９５２元，由被告承担８０００元，二原告承担１９５２元；二、被告赔偿二原告精神损害抚慰金１００００元。宣判后，广兴小学不服，以对周川下落不明无过错为由提起上诉。

二审法院审理后认为１、原审法院认定本案侵权法律关系为监护权并判决广兴小学承担物质和精神损害赔偿责任正确，２、原审法院认定广兴小学构成对周宇、湛银琴监护权的侵害为正确，有周川下落不明的事实，广兴小学附设幼儿班未按规定建立幼儿接送制度，对未成年人周川适用请假制度，幼儿管理存在严重疏漏，广兴小学的上述严重过失行为，与周川下落不明具有相当的因果关系；３、原审法院对双方的责任划分恰当。遂判决驳回上诉，维持原判。

    ［评　　析］

本案一、二审的审理凸显以下问题：一是幼儿园与在园幼儿间是监护关系，还是保育、教育关系，幼儿在园期间，其监护人监护责任是否转移到了幼儿园；二是幼儿上学、离园途中发生的人身损害，其责任该如何承担；三是导致被监护人脱离监护，监护人可能在不同的时段提精神损害赔偿的诉请，精神损害赔偿数额的确定，必须充分考虑侵权行为的手段、场合、行为方式以及造成的后果。

一、幼儿园与在园幼儿间的法律关系

在园幼儿伤害问题中，焦点是幼儿园是否是幼儿的监护人？由于我国民法未就幼儿园与在园幼儿之间的法律关系予以明确规定，因而就出现了幼儿园是否是幼儿在园期间的监护人之争。持肯定观点的认为，幼儿一旦进入幼儿园，监护职责即由法定监护人全部、自动转入幼儿园，幼儿园即成为其监护人。从法律上讲，未成年人尤其是无民事行为能力的未成年人，必须处于监护人的监护下，因为他们尚不能或不能完全辨别自己的行为，也缺乏对事物的判断，难以独立面对社会。如果监护人不送子女入园，就违背了未成人保护法，如果送子女入园，幼儿园不承担监护责任，子女处于法律意义上的无监护状态，又违反了民法通则第１８条和未成年人保护法第８条关于监护人必须履行监护职责的规定。此外，最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第２２条规定，监护人可以将监护职责部分或全部委托他人，幼儿在园期间的监护权，应从法定监护转移到幼儿园的临时监护。

我们认为，监护就是监督和保护之意，即保护被监护人身体健康，照顾被监护人生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育等。根据我国民法通则的规定，监护人是特殊主体，分为法定监护人和指定监护人，且都必须在未成年人父母或近亲属中产生，这就从法律规定上排除了幼儿园作为监护人的可能性，最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１０条明确规定了监护人的职责，而我国的《教育法》和《教师法》等法律也明确规定了学校、幼儿园及其他教育机构的职责，学校及其他教育机构的其保育、教育职责和法定意义上的监护人的职责是不同的，学校、幼儿园及其他教育机构是不可能代替监护人成为法定监护人的。《幼儿园工作规程》第２条规定：“幼儿园是对三周岁以上学龄前幼儿实施保育和教育的机构，是基础教育的有机组成部分，是学校教育制度的基础阶段”，该规程第３条规定，“幼儿园的任务是：实行保育与教育相结合的原则，对幼儿实施体、智、德、美诸多方面全面发展的教育，促进身心和谐发展”，“幼儿园同时为家长参加工作、学习提供便利条件”。按照该规程第三章、第四章的规定，保育是对幼儿生理和心理卫生的保健工作，教育是指有目的、有计划引导幼儿体、智、德、美诸多方面全面发展的活动。幼儿园的保育、教育职责与监护人的监护职责迥然不同。２００２年６月２５日，教育部发布的《学生伤害事故处理办法》第７条规定，“未成年学生的父母或其他监护人（以下称为监护人）应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育，管理和保护工作”，“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外”。该办法第３８条规定，“幼儿园发生的幼儿伤害事故，应当根据幼儿为无行为能力人的特点，参照本办法处理”。可见，幼儿园与幼儿之间仅仅是保育和教育管理关系，这种关系不能等同于监护关系。本案中，一审法院从幼儿与幼儿园之间是监护关系的角度，去认定周川下落不明的原因是广兴小学未尽到监护责任所致，主要原因在于混淆了幼儿园的保育、教育职责与监护人的监护职责，二审法院对此进行了纠正，分清了幼儿与幼儿园间的法律关系。

二、幼儿上学、离园途中发生人身损害责任的承担

《学生伤害事故处理办法》第８条规定“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定”，“因学校、学生或者其他当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为的过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。当事人的行为是损害后果发生的主要原因，应当承担主要责任；当事人的行为是损害后果发生的非主要原因，承担相应的责任”。可见，幼儿园承担的是过错责任。基于幼儿园与幼儿间的保育、教育管理关系，幼儿园的管理职责不同于监护人对被监护人的监护职责，这种管理职责下的保护是在特定场合与特定的活动中实施的，是一种与保育、教育活动有关的保护，幼儿园不仅要在正常的保育、教育时间内，负有保育、教育管理职责，而在组织幼儿参加劳动、卫生扫除、各种社会活动中也负有保育、教育管理职责。其管理行为是为保证保育、教育的顺利进行而实施的，其职责范围也仅限于此，凡与幼儿园保育、教育活动有关的，都是其管理职责的范围。幼儿上学、离园途中，是否属于幼儿园职责的时空？虽然《学生伤害事故处理办法》第１３条规定，“在校学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的”人身损害后果的事故，“学校行为并无不当的，不承担事故责任”，但是根据《幼儿园工作规程》的规定，无论是全日制、半日制还是定时制、季节制，抑或寄宿制幼儿园，均应建立幼儿接送制度，以“预防发生各种意外事故”，因此，在幼儿园接到幼儿后、送还监护人前，应属于幼儿园的职责时空。如果幼儿园缺少接送制度或者该制度不健全，或者幼儿园自身违反该制度，应当承担相应的责任。一般来说，对于幼儿上学、离园途中发生的人身伤害，如损害系第三人侵权行为所致，应由第三人承担责任，但是，教师护送幼儿回家途中发生的伤害，如果损害完全是第三人的过错造成的，幼儿园不应承担责任，如果教师未尽到义务，加之幼儿本人或者其监护人也有过错而第三人没有过错，则应根据各自的过错来确定其相应的责任。前述案例中，广兴小学举办的幼儿班，由于缺乏幼儿接送制度，幼儿上学、离园没有专门的幼儿接送、交接方面规定，使幼儿到校、离园途中存在遭受不法侵害和自然危险的可能，且在幼儿中午放学后，既允许幼儿离园回家，又允许幼儿“蒸饭”留校，对留校幼儿无专人管理，况周川请假离校上街，得到了门卫的许可，将请假制度适用于无行为能力的幼儿，让无行为能力的周川独自上街寻母。上述原因，是导致周川下落不明的重要原因，广兴小学存在过错，应当承担相应的责任。原告湛银琴在事发当天到校找周川，引发周川离校的念头，是导致周川下落不明的诱因，在找到湛银琴后，湛银琴未亲自送其回校，虽然这与广兴小学无幼儿接送制度有一定的关系，但湛银琴并不能因此而免除其应尽的监护人的职责，仍有一定的过错，同样应承担相应的民事责任。法院根据周川上学途中各自的过错及程度，分别确定了对周川下落不明结果应承担的责任。

三、幼儿下落不明导致的精神损害赔偿数额的确定

人格独立、自由、平等是现代社会基本的法律价值观念，传统亲属法中的夫权、家长权等以对人的支配和约束为内容的身份权，虽然已不再被法律承认，但为保护亲属关系利益，一定范围内基于亲属相对关系的身份权仍然被法律所认可，只不过保护的重心已不再对人的支配权利，而是对特定身份关系利益的保护，特别是基于婚姻家庭的产生、内涵特定的人格和精神利益的亲权、近亲属范围内的亲属权。亲权是父母对未成年子女进行监督、保护和管教的权利，属于身份权性质，亲权本质上是以自然血亲为基础形成的一种特定身份权利，亲子感情的幸福园满是其固有的人格利益内涵，我国现行婚姻法虽然没有将亲权直接确认为一项民事权利，但在近亲属范围内，监护实际兼有身份权的性质，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或近亲属间的亲属关系遭受严重损害的，可以认定为侵害他人监护权。最高法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》（下称《解释》）第２条规定：“使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”。因此，幼儿上学、离园途中下落不明，监护人既可以诉请赔偿因此造成的物质损失，同时亦可以侵害监护权为由，请求精神损害赔偿。关于精神损害赔偿数额的确定，《解释》第１０条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外：（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”；“法律、行政法规定对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规定的规定”。亲权被侵害，受害人所遭受的通常是精神损害，是感情创伤和精神痛苦，亦即“非财产上的损害”。精神损害是一种无形的损害，精神损害赔偿的功能，它具有抚慰功能、惩罚功能和调整功能，而不仅是单纯的损害赔偿填补功能，因而赔偿数额的确定不能简单采用“填补”的方法。在一般情况下，对于某一特定案件，确定精神损害赔偿的数额，按照《解释》第１０条的规定，较容易确定。但是，因受害人下落不明案件的精神损害赔偿，则可能存在下列问题，在受害人下落不明时，监护人可以“非法使被监护人脱离监护、导致亲子关系遭受严重损害为由”，请求精神损害赔偿；如果下落不明满两年，监护人申请法院宣告被监护人失踪后，监护人同样可以相同理由，再次请求精神损害赔偿；宣告失踪满两年或者下落不明满四年，监护人可以申请法院宣告失踪人死亡后，既可以侵害生命权为由提起精神损害赔偿，也可以侵害监护权导致亲属关系丧失这一极其严重后果为由提起精神损害赔偿；监护人还可以在被监护人死亡或有明确下落、与被监护人团圆后，提起精神损害赔偿；等等。由此，基于同一侵权行为，由于监护人提起精神损害赔偿的阶段不同，则产生了精神损害数额的确定问题。我们认为，基于同一侵权行为事实，在不同阶段精神损害赔偿数额的确定，必须充分注意侵权行为所造成的后果这一重要因素。精神损害是自然人的精神损害，侵害程度、侵害的后果、侵害行为持续时间，影响着精神损害的后果，在侵害和手段、场合、行为方式等具体情节相同，侵权人过错程度一致的情况下，被监护人下落不明持续的时间越长，监护人所受的精神损害越大，作为一般意义的受害人的下落不明，监护人所受的精神损害程度，浅于被监护人被宣告失踪的程度，被监护人被宣告死亡的对监护人的精神损害程度，必然大于被宣告失踪的精神损害。

基于民事权利当事人可以自由处分这一原则，当被监护人下落不明时，监护人既可即时提起诉讼请求精神损害赔偿，也可以在宣告被监护人失踪后请求精神损害赔偿，还可以在宣告失踪人死亡后提起精神损害赔偿，既可以分段提起，也可以在宣告死亡后一次性提起。只有充分注意监护人提起精神损害所针对的不同阶段，才能正确把握精神损害的程度，确定出相应的赔落不明时的精神赔偿数额，应当低于已被宣告失踪后的赔偿数额，已宣告死亡的赔偿数额，应当高于宣告失踪的赔偿数额。但是，无论是分段提起的精神损害，还是宣告死亡后一次性提起精神损害赔偿，从理论上讲，其赔偿总额应是一个相对固定的数额（不考虑侵权人承担责任的经济能力的变化、受诉法院所在地平均生活水平的变化等情况），也即是说，监护人分多次诉请获得的精神损害赔偿金额之和，应等于或者相当于在被监护人死亡或被宣告死亡后，一次诉请所获得的赔偿额。这样，一方面正确评价了监护人精神损害的程度，并据此确定赔偿金，另一方面，也防止不当加重侵权一方当事人的责任，导致过错与责任的失衡。

上述案例中，法院在确定精神损害赔偿数额时，考虑到原告其子下落不明不满一年，原告方尚在积极寻找其下落，精神损害赔偿程度相对较轻，且同时注意到，一旦周川下落不明满两年或四年，监护人可能申请法院宣告其失踪或死亡后，又提起精神损害赔偿这一问题，确定了相应的赔偿金。

?案例提供单位：金堂县法院  评析人：张顺强?

   与会人员讨论

基层法院法官：幼儿园与幼儿家长之间是侵权还是违约？该案的分析中，前面讲的是保育合同关系，后面却是对侵权的分析。

张顺强法官：如果作为纯粹合同关系来看待，则涉及到国家教育体制，难以处理。并且，如果认为是家长与学校签订的合同，则很难确定合同约定的具体标的，是学生在思想、学习等方面应当达到何种标准吗？

基层法院法官：如果因学生、幼儿下落不明而分阶段或一次性诉请赔偿，则数额应相当于死亡的后果。学校是否可以辩称自己的行为所致的结果没有那么重？如果死亡宣告被撤销，学校是否可以要求返还部分赔款？

张顺强法官：赔偿数额肯定要有个限额。如果高于宣告死亡或死亡的数额是不当的。至于是否应当退还，我还没认真考虑过。

   特邀嘉宾点评

喻敏副教授：我基本同意评析人的意见。幼儿与幼儿园关系不是监护关系。监护是特定人之间的关系，它是一种抽象关系，不是简单的权利与义务的组合。监护关系本身不能以当事人的合意而转移，但可以将监护的具体事务委托给他人。故本案的诉讼标的不是幼儿与幼儿园之间的关系，而是家长与幼儿园之间的关系。家长可以选择要求幼儿园承担侵权责任或违约责任；但违约一般不存在精神损害赔偿。

对本案，我可能会更多地从因果关系方面来考虑。民法上的因果关系不仅仅是事实关系，而应从价值判断目的、追求上入手。某个结果的发生是多种原因共同造成的。我们可以确定若干个原因，但其中有直接、间接和必然、偶然之分。要清楚民法设立因果关系的最终目的是区分责任、减少损害后果的发生。要强调人能控制的因素，否则就不是民法上的原因。在结果发生之前，有很多人能避免结果的发生，并却应该考虑该因素的避免和控制是否有利于减少损害结果。主要原因的确定方法有两种：一，控制成本最小的因素是主要原因；二，哪一个因素是最后能够避免结果的发生而没有避免的。从高到低，从先到后，这种渐进的思维过程是我们考虑原因的方式。我认为，幼儿园然个幼儿离开不是是幼儿失踪的主要原因。失踪幼儿离校后找到了母亲，这时母亲具有避免幼儿失踪的机会——只要送幼儿回家或回学校，就可以避免危险结果的发生。但母亲只是将幼儿送到校门口目送其回校。因此，造成幼儿失踪的主要原因不是其离开了学校，而是其母亲没有送其回校，因为在这期间是母亲与幼儿在一起。我如果判决，学校应当承担次要责任或不承担责任。

应总结民法上如何确认因果关系更具操作性，并应确定统一的标准。