一、立法现状

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二条更加明确了当事人的举证责任，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。此即“谁主张、谁举证”的原则。

作为当事人举证不足的补充，《民事诉讼法》还规定了当事人申请法院调查制度和法院依职权调查制度。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定，“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《规定》第三条第二款规定：“当事人因客观原因不能收集的证据，可申请人民法院调查收集”。《中华人民共和国律师法》第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”

二、现实状况

（一）理论和实践中不足

然而对于这一规定，在理论和实践中仍有诸多不足之处，主要表现在以下几个方面：

1、现行《民事诉讼法》只赋予了人民法院向有关单位和个人调查取证的权力，而没有规定当事人及律师的调查取证权。虽然在《律师法》的第三十一条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”但对于单位和个人不予配合的，并没有相应的保障措施，致使律师的调查取证成为追求法律体系完善的摆设。

2、现行法律规定对当事人申请调查和法院依职权调查的适用条件太笼统，不能涵盖司法实践中的复杂情形，缺乏可操作性。《规定》第十五条规定，“法院依职权调查的证据包括：（1）涉及可能有损国家利益、社会利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”此规定为法官的消极无为提供了理论基础，实践中需要由法官调查的上述情形很少发生。第十七条规定，“当事人及其诉讼代理人在下列情形下可以向法院申请调查证据：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”第（1）种情形规定的国家有关部门具体是哪些部门，其外延并不明确；并且哪些部门的档案材料是须法院调取的，哪些部门的档案材料是不须法院调取的，实践中比较混乱。第（3）种情形中的客观原因具体包括哪些方面也不明确。

3、律师调查取证的外部环境不能适应诉讼机制的要求。虽然法律明确赋予了代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，但在实践中当事人及其代理律师在调查取证上受到诸多限制。由于历史习惯的影响，不少被调查的单位和个人往往不愿意接受司法机关以外的调查，甚至也不愿意接受司法机关的调查，这就给新的证据规则的实施带来了诸多消极影响，也使诉讼代理人畏难而退。特别是被调查人或保管材料的单位涉及公安、税务、工商、银行、司法等单位时，他们往往以内部规定，保密资料等理由拒绝接受代理律师的调查或出具有关材料，影响了当事人及诉讼代理人调查取证的积极性。

（二）新举措

1、1996年，上海市第一中级人民法院开始试行调查令制度。1998年11月30日，上海市长宁区人民法院召开民事诉讼调查令通报会宣布，从12月1日起正式试行调查令制度，要求应邀到会的29家行政管理机关企事业单位给予通力合作。以后，上海市杨浦、徐汇、南汇等区县人民法院也相继开始试行调查令制度。2004年4月，上海市高级人民法院发出通知，决定在全市法院经济审判中全面试行调查令制度，试行期一年。2001年6月，上海市高级人民法院再次发出通知，决定在全市法院民事诉讼中正式实施调查令。据对长宁区法院1999年至2000年间随机抽查的60份调查令运作情况进行调查分析，其中，银行15份，税务10份，证券期货8份，房产5份，公安、工商、档案、电话、司法局7份，其他单位和个人15份。调查令发出后，持令律师前往有关单位调查，接待的有29家，拒绝接待或不予配合的有29家，还有2家律师没有及时前去调查。从这些数据中可以看出一些单位日益重视档案资料的社会利用价值，50%的调查得到了许多单位的大力支持和配合。[1]  

2、2001年7月，山东省高级人民法院制定实施了《民事诉讼证据规则》，规则分为一般规则、举证责任规则、法院调查收集证据规则、证据质证规则、证据审核规则、证据认定规则、附则，共一百条。其中第二十一条被认为规定了证据调查令制度。第二十一条规定：“应当由当事人举证，但该证据为他人所控制而致使当事人难以自行调查收集的，可以向法院提出申请，并提交待取证据与争执事实相关的初步依据或者进行合理陈述。法院经审查认为当事人所申请调查的证据与案件中的争执事实确有关联或者为证明案件事实所必需的，法院可以下达针对证据持有人的调查令，证据持有人应当根据调查令提供有关证据拒绝执行调查令的，以妨害民事诉讼予以处理。证据持有人接到命令后，认为所调查的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私而不便向当事人提供的，应向法院申明理由。法院经审查认为所调取的证据涉及国家机密、商业秘密或者个人的隐私的，应撤销命令，由法院依职权调查取证；经审查认为所调查的证据不涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的，证据持有人必须按命令提供证据。”目前，这一制度尚处于探索阶段，当事人和法院还需要有一个认识、了解的过程，才能具体操作运行。[2] 

三、调查令的含义及其特征

（一）调查令的含义

调查令是指民事诉讼当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给当事人，由持令人委托律师向被调查人收集证据的书面凭证。调查令制度也是在现行混合诉讼模式下的产物。新生的调查令制度作为对现行调查取证制度的补充，是对当事人主义诉讼模式进一步完善，但同时在制度设计上是必须经由法院核发的证状，保留了职权主义诉讼模式的特点。[3]

（二）调查令的特征

这一概念有以下几个特征：

1、调查令的启动是基于民事诉讼案件当事人的申请。当事人持法院核发的调查令收集证据的行为是依申请调取证据行为，而不是法院依职权调取证据的行为。这一特征决定了调查令的性质。同时，调查令制度是在民事诉讼领域中，在现有立法的基础为了缓解现实取证难的境况而创设的新制度。 

2、调查令的申请人是民事诉讼案件当事人或经当事人授权的诉讼代理人。民事诉讼案件当事人为支持自己的主张提供证据，是申请调查令的当然主体。民事诉讼案件中，诉讼代理人代表当事人的利益，经当事人授权也可以有权申请调查令。

3、调查令的持令人是受当事人委托并取得有效执业证书的代理律师。一方面，律师有权调查取证，律师的调查取证源于其代理的当事人的调查取证权，这是由“谁主张，谁举证”的原则所决定的，另一方面 ，只限于律师才可以持调查令调查取证。我国现阶段调查令的持令人应仅限于受当事人委托并取得有效执业证书的诉讼代理律师。调查令制度可在民事诉讼领域逐步推广，但尚不宜扩大到刑事诉讼和行政诉讼领域。因为调查令制度本身的实效仍有待考察，而我国的律师行业本身存在诸多弊端，在这种情形下不宜给律师过多的权力，以防止律师滥用权利，损害到其他诉讼参加人或其它的案件以外的组织和自然人。

4、调查令针对的对象，是与本案有关，但当事人确因客观原因不能收集的证据。申请调查令调取与本案没有直接关系证据的，法院不予核准。非因当事人客观原因不能收集的证据，法院不予核准。依据举证责任的规定，申请调查一方当事人因此未能提供该证据材料的，由负有举证责任但不能举出相应证据的一方当事人承担。 

5、调查令是由人民法院核发的证状。调查令的签发人是人民法院，具体事务由负责该案件的审判长代行。

四、调查令的性质界定及其现实意义

（一）调查令的性质界定

调查令具有强制性还是具有协调性？即调查令对当事人和被调查人是否具有约束力？笔者认为，调查令应具有强制力。虽然目前法律尚无有关调查令制度的明文规定，但从民事诉讼法的立法本意看，调查令符合法律的原则性规定，应该对当事人、被调查人具有强制效力。首先，民事诉讼法第五十条规定当事人有权收集、提供证据，第六十四条规定当事人对自己提出的主张负有举证责任。可见，举证不仅是当事人的诉讼义务，也是当事人的诉讼权利。但是，由于长期以来的习惯做法及体制上的原因，当事人能自行取证的范围很窄，这就在客观上妨碍了其举证责任的充分履行。保护当事人的诉讼权，督促当事人依法履行义务，是人民法院公正、严肃执行程序法的重要表现。调查令有利于人民法院强化当事人的举证责任，保护当事人的举证诉权。其次，企事业单位、机关、团体之所以成为被调查人，是因为其可能掌握了证明案件事实的有关材料。根据我国民事诉讼法第六十五条和第七十条的规定，它们属于知道案件事实的人，人民法院有权向其调查取证，有关单位、机关、团体不得拒绝。调查令可以视为人民法院向有关单位、机关、团体调查取证的一种过渡性的操作方法。因此，人民法院签发的调查令对当事人和被调查人不具有协调性质，而具有强制效力。

（二）设立法院调查令制度的现实意义

设立调查令制度，有利于提高当事人的举证积极性，保障当事人充分行使诉讼权利，促进当事人积极履行举证义务，提高案件审理的透明度和当事人对法院的信任度，强化当事人的举证意识和举证责任。

设立调查令制度，有利于约束被调查人及时提供证据完善证人作证制度。

设立调查令制度，有助于法官从繁琐的事务中解放出来，将主要精力放在证据的分析和事实认定上，提高办案效率和办案质量，确保过去那种动辄以“证据不足”或“当事人不能提供证据”而草率作出判决的现象，降低因程序不当而引必的上诉和申诉现象的发生，确保司法公正。

设立调查令制度，有助于合理配置司法资源，提高诉讼效率和庭审效果，推动法院审理案件的质量和效率的提高，对推动民事审判方式改革的深入发展有重要意义。   

五、调查令制度的构建

（一）适用调查令的限制条件

调查令的设想正确与否，还需要经受司法实践的检验。同时，适用调查令，必须予以严格的限制。我们认为在具体适用时需注意下列三个方面的问题：

1、创造运行条件。调查令涉及社会面广，虽符合法律的原则性规定，但尚缺乏法律明文规定，故必须做好必要的说明、解释工作，争取社会各界的理解和支持，为调查令的实际运作创造良好的条件。这一点是至关重要的。就目前情况看，被调查人可选择法律意识较好、制度较健全的工商、税务、公安、房地产等行政管理部门和银行、档案馆等企事业单位。

2、签发人必须严格审查申请人和持令人资格。对可以由当事人自行收集的证据材料，或与案件事实无实质关联的证据，不能签发调查令。申请人和持令人对调查是涉及个人隐私和商业秘密的证据，依法负有保密义务。对持令调查所得的证据，在庭审中可以不使用，但不能阻止对方当事人作反证使用。

3、严格控制适用范围。首先，运用调查令收集的证据，必须是与案件事实有实质性联系的书面证据，证人证言不适用调查令收集。一般情况下，以收集工商登记、税务记录、房地产档案、户籍证明、银行存款记录、审计报告等书证为宜。其次，申请调查令应当以自行调查取证为前提。笔者认为，在律师调查取证权的权能体系中，自行调查取证应该作为一项基本权能，其他权能则仅仅只作为基本权能的辅助或补充。只有当基本性权能不能使权利得到实现时，辅助性权能方才发生作用。调查令制度的设计应当厘清基本性权与辅助性权能的位置，以避免当事人滥用调查令，过分依赖申请法院发给调查令，而使当事人自行调查取证成为一纸空文，违背立法的初衷。再次，诉前证据不适用调查令收集。因为，诉前取证属诉讼外调查，不是必然地涉及审判，加上当事人诉讼动机尚不明确，为慎重起见，调查令宜在立案后，诉讼内使用。

（二）调查令的设计

1、调查令的格式：案号；持令人的姓名、性别、律师证号码和所属律师事务所的全称；被调查人的姓名或单位的名称；向被调查人收集证据的具体内容；当事人需要证明的待证事实；调查令的有效期；被调查人无证据提供或不能及时提供证据的原因说明；签发调查令的法院印章；签发调查令的时间。

2、调查令可分二个效力等级：普通调查令和可对涉及国家机密与商业秘密内容进行调查的特别调查令。特别调查令只在法院依申请并认为确有必要时才向当事人或代理人签发。同时，对于确属涉及国家秘密或商业秘密内容的，被调查者如果不接受调查，法院应当撤回调查令，依当事人申请自行调查取证或根据案件情况依职权调查取证。

[1] 国家法官学院司法审判研究中心编：《关于实行证据调查令制度的探讨》，载《司法审判动态与研究》第1卷第2辑,法律出版社2002年版，第67-68页。

[2]国家法官学院司法审判研究中心编：《关于实行证据调查令制度的探讨》，载《司法审判动态与研究》第1卷第2辑，法律出版社2002年版，第68-69页。

[3]调查令制度现处于部分地区民事诉讼领域试行的初期，实际效果还比较好，笔者建议可在全国各省会城市的民事诉讼领域进行第一阶段的推广，将来可视运行的实际情况全国范围内逐步推行，并逐步扩展到刑事诉讼，行政诉讼领域。

 成都高新区人民法院   徐永红 李 衡