案情：2003年12月24日晚11时许，被告人江某、王某得知邻居张某夫妇外出家中无人，便共谋盗窃。当晚12时许，二人采用撬门入室的手段，进入成都市望江路某号某小区A栋3楼1号张家,窃走衣物4件套(价值人民币1200元)、现金人民币4万元、信用卡2张（张某夫妇各一张，每卡上存款金额为人民币30 000元。）以及张某夫妇的身份证等物品。二人均分赃物后离去。次日，被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某某银行的自动取款机上取走现金5000元。同月29日上午10时许，被害人张某回家后发现被盗即报警，次日下午1时许，公安机关将正在成都市文武路某银行自动取款机上取款（未取出）的被告人王某抓获；在被告人王某的协助下，公安机关随即将被告人江某抓获。赃款、赃物全部被追缴。

处理意见：第一种观点认为，被告人江某、王某系共同盗窃犯罪，以盗窃罪一罪论处。共同盗窃数额包括被告人江某持信用卡在成都市青年路某银行的自动取款机上取走的现金5000元。理由是，被告人江某取款的行为系将在共同犯罪中所分得物的价值予以实现之过程，属共同盗窃犯罪的延续；被告人江某、王某均明知各自都会将分得的信用卡使用，使用卡的行为亦系共同故意，只是被告人江某获取了款，而被告人王某未取得款而已。第二种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某还有单独盗窃犯罪行为。被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某银行的自动取款机上取走现金5000元，此系被告人江某单独盗窃犯罪行为。第三种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某还有单独利用信用卡诈骗犯罪的行为，对被告人江某应定两罪。因为被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某银行自动取款机上取走现金5000元，系被告人江某单独利用信用卡诈骗犯罪的数额；“盗卡行为”系共同盗窃犯罪行为，在共同盗窃犯罪中已予评价，不能对被告人江某再作重复评价；被告人江某单独使用卡的行为，不能按照《刑法》第196条第3款规定以“盗窃并使用信用卡”的行为按盗窃犯罪论处，否则会背离“不重复评价原则”。第四种观点认为，被告人江某除与被告人王某构成共同盗窃犯罪外，被告人江某、王某还单独构成利用信用卡诈骗犯罪。被告人江某持所分得的信用卡在成都市青年路某某银行的自动取款机上取走现金5000元的行为，系被告人江某利用信用卡诈骗犯罪的个人行为；被告人王某在成都市文武路某银行的自动取款机上正在取款时抓获，系被告人王某利用信用卡诈骗犯罪未遂的行为，未遂金额为人民币30 000元。因为被告人王某使用信用卡的行为有很大的社会危害性，不可能不予评价。第五种观点认为，被告人江某与被告人王某只构成共同盗窃犯罪一罪，且共同盗窃犯罪金额应当包括两张信用卡上存有的现金共计60 000元。因为被告人江某与被告人王某盗窃信用卡后，已实际占有卡上的财物，他们随时可以到银行取款或用卡消费（连卡主的有效身份证均被他们占有）；而失主在被盗后很长的一段时间内不知晓，已完全失去对卡上财物的控制，故卡上存有的现金应记入盗窃犯罪金额，且均属盗窃犯罪既遂金额。前述众观点谁对谁错，我们不急于下结论，先来探讨有关信用卡犯罪方面的一些理论问题。

一、“盗窃信用卡并使用”的行为为何要认定为盗窃犯罪?

    “信用卡”是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。“盗窃”信用卡就是采用秘密手段窃取他人信用卡的行为。“使用”信用卡就是用信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受信用卡进行支付结算的各种服务。在司法实践中,盗窃信用卡并使用的案件时有发生,此系新类型案件，对这类案件应当如何定性,虽然刑法对此已做了规定,但人们仍在不断思索其究竟，毕竟其不同于“标准”的盗窃犯罪。同时，笔者认为弄清“盗窃信用卡并使用的”行为为何认定为盗窃犯罪的原因，是解决此类其他相关问题的前提和理论出发点。至于对“盗窃信用卡并使用的”行为以盗窃罪定罪处罚是否合理,我国刑法理论界存在肯定与否定两种不同观点。

（一）、肯定论。1、一种意见认为,这是属于牵连犯的问题,即牵连触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名,应择处罚较重的盗窃罪定罪处罚 。2、另一种意见认为,在这种情况下,盗窃行为是主行为,行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续,是从行为。按主行为吸收从行为的原则,应定盗窃罪 。3、再有一种意见认为,区分盗窃罪与诈骗罪(包含信用卡诈骗罪)的关键,就是看被害人是否因受骗而自愿将财物交付给行为人,只要不是被害人因受蒙蔽而自愿交付财物给行为人,就不构成诈骗罪,而只能构成盗窃罪。如盗窃他人信用卡后,到银行设置的取款机上冒领现金。由于银行不承担损害后果,被害人是信用卡的所有者,而被害人并未向行为人交付财物,所以,不能定信用卡诈骗罪,而只能定盗窃罪 。4、还有一种意见认为,盗窃他人的信用卡,就等于是取得了一定价值的货币使用权,只不过这些货币要通过使用信用卡而实现,因此,盗窃信用卡并使用的,在性质上是盗窃,应当按盗窃罪定罪处罚 。5、也有一种意见认为,信用卡是有价值意义的支付凭证,凭卡可以取得财物,盗窃信用卡并使用同盗窃印鉴齐全的支票骗取财物的行为相类似,所以,要以盗窃罪论处 。6、最高人民法院在1986年11月3日对上海市高级人民法院就一个案件的请示答复中也指出:被告人盗窃信用卡后又仿冒卡主签名进行购物、消费的行为,是将信用卡本身所含的不确定价值转化为具体财物的过程,是盗窃犯罪的继续,应定盗窃罪 6。

（二）、否定论。盗窃信用卡并不独立构成侵犯财产权的犯罪,它必须依靠后继行为的支持。“使用”行为是主行为,“盗窃”行为是辅行为。如以牵连犯理论解释,得出的结论与刑法的规定恰好相反,盗窃并使用信用卡的,应定信用卡诈骗罪。

（三）、笔者观点。在我国,肯定论是通说，且有法律根据,笔者亦持肯定论观点，但笔者不赞同前面的理由。主要观点如下:

    1、盗窃犯罪中的“财物”应当包括具有价值与管理可能性的物品。盗窃犯罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或多次窃取公私财物的行为。“既然财物是侵犯财产罪的对象，理应要求财物具有财产性价值。从实际上看，作为侵犯财产罪的对象，一般具有客观的经济价值，即具有金钱交换价值的财物。但从理论上讲，作为侵犯财产罪对象的财物，并不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人主观上认为该物具有价值，即使它客观上没有经济价值，也不失为侵犯财产罪的对象。……另一方面，对于所有人、占有人来说没有积极价值，但落入他人之手后可能被用来进行不当活动的物，也应认为是有价值之物，也能成为侵犯财产罪的对象。……作为侵犯财产罪对象的财物，包括具有价值与管理可能性的一切有体物和无体物以及财产性利益”7。

2、立法上对财物是作广义理解的，且将多行为组合（其中有一行为具有“秘密窃取”特征）后才能实现占有财物目的的案件，一并按盗窃犯罪论处。我国刑法第196条第3款、第210条和第265条规定，盗窃信用卡并使用的，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，以牟利为目的，盗窃他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗窃、复制的电信设备、设施而使用的，都以盗窃犯罪论处。对此可见，立法机关对“财物”概念的理解是广义的以及将此类犯罪视为秘密型窃取财物类犯罪在认识上是同一的，对这类犯罪在本质上与《刑法》第264条规定的盗窃犯罪行为同等对待。实际上，“盗窃信用卡并使用”行为中的“盗窃”行为，反映行为手段的秘密性，而“使用”行为和“盗窃”行为共同反映了行为人占有和实现占有财物的主观非法性，“盗窃”为前行为，“使用”为后行为，二行为在行为人的犯罪意志上得到统一，就具备了盗窃犯罪的构成要件，其行为性质与《刑法》第264条规定的盗窃犯罪没有质的区别。

3、若对盗窃信用卡和使用信用卡这两种行为仅认定为信用卡诈骗犯罪，实质上只对使用信用卡的行为进行了评价，而对盗窃信用卡这一严重的犯罪行为未予评价。以信用卡诈骗犯罪认定此类犯罪是片面的，不能概括该类犯罪的主要犯罪特征；而认定为盗窃犯罪，由于其处罚本身较信用卡诈骗犯罪重，且它能包容该类犯罪的两个重要的犯罪手段，盗窃行为自然在内，也将“使用”这一实现占有财物的必经的手段行为包含在内。

4、盗卡和使用卡二行为关系仅系先行为和后行为关系，二者同等重要，无主、次（辅）的区别。因为“窃得信用卡”是前提要件，无卡谈不上后面的使用问题，而“使用信用卡”即“冒用”是取得财物（指具有金钱价值之物）的必经手段，无此行为就无法占有财物，所以二者是相辅相成的关系。

5、不存在牵连犯的问题。信用卡属于“具有管理可能性财物”，但因信用卡本身价值甚微，所以仅盗卡行为无法达到占有他人财物的目的，不可能构成盗窃罪，故此情形不存在牵连犯问题。

6、“使用信用卡”的行为就是一种“冒用”欺诈行为，此行为构成信用卡诈骗犯罪应是一个不争的事实。因为“冒用”就是冒名顶替所有人而使用,使对方(包含计算机)误认为是财物的所有者,因而将财物交给行为人(或为行为人支付费用),如果对方明知事实真相,就不会交付,所以, 冒用行为具有诈骗犯罪性质。

7、“使用信用卡”的行为是盗窃犯罪的延续的观点缺乏合理性。二行为虽然在目的上一致，但其性质有明显区别，一个是“秘密”特征，一个是“欺诈”特征，从何谈起“延续行为”问题。“延续”的前提条件是行为手段在性质上相同或相近。

8、不应仅以单一的“盗卡”或“使用卡”行为来判断犯罪性质，应将“盗卡”和“使用卡”二手段综合起来评判。尽管盗窃罪与信用卡诈骗罪都属于以非法取得他人占有的财物为特征的取得罪,从刑法理论而言,区分不同取得罪的关键是看行为人取得财物的手段,如果是采取秘密窃取的手段取得财物的,就构成盗窃罪;如果是利用信用卡作为欺骗手段通过他人交付(包含间接交付)而间接取得财物的,则构成信用卡诈骗罪。但盗窃信用卡后通过冒用手段而取得财物的，是“盗卡”和“使用卡”两个手段，并非单一手段，所以不应当按常规的单一手段标准来区分。将盗卡和使用卡的行为视为一个“整体”看待，我们就不难理解立法上为何按盗窃犯罪论处的理由了。在司法实践中，应注意“盗窃”行为和“使用”行为在犯罪意志上分离的情况。在意志上不能同一，则不能认定为盗窃犯罪。例如，甲盗得一张信用卡，但一直不敢使用，后遗失；乙拾得卡后使用，到银行设置的取款机上取走大量现金。在这里，“盗窃”和“使用”分别由二人实施，由于甲仅有“盗窃”信用卡的行为，是无法实现“占有”财物这一目的，所以甲的行为不构成犯罪；而乙拾得卡后，冒用他人的名义并取得了财物的行为，因其行为不具备“秘密”窃取这一盗窃犯罪的特征，故不构成盗窃罪，而使用卡的行为具有诈骗犯罪性质，故构成了信用卡诈骗罪。所以，行为人为了非法占有财物，同时具备“盗窃”和“使用”信用卡两种客观行为（包括认可行为）时，才符合此类按盗窃犯罪处理的情形。

二、“盗窃信用卡并使用”类盗窃犯罪的共犯（共同犯罪人）的构成要件。

从前述“盗窃信用卡并使用”的行为为何要认定为盗窃犯罪以及认定的条件可见，此类盗窃犯罪中的共同犯罪的构成，较一般的共同犯罪构成是有区别的。一般的共同犯罪构成要件包括：“两人以上”，此为共同犯罪的主体要件；“共同故意”，是成立共同犯罪的主观要件；“共同行为”，是成立共同犯罪的客观要件。例如：甲盗窃他人信用卡后将卡丢弃,乙拾得后加以使用,造成所有者丙数额较大的财产损失，这情况甲和乙就不具备共同犯罪的一般条件。盗窃信用卡并使用的共同犯罪的构成要件，除必须具备一般共同犯罪的构成要件外，同时还要求行为人对盗窃和使用两个行为在犯罪故意上有机统一，仅一个行为“合意”是不能构成共同犯罪的。下面举例说明。

（一）、构成此类犯罪共犯情形：

    1、二人以上共同作案,窃取他人信用卡后又共同使用,并且给所有者造成数额较大财产损失的，这是此类犯罪最典型的共同犯罪案件。

2、行为人盗窃他人信用卡后转交给第三者,并授意其使用,第三者虽未参与盗窃行为,但明知信用卡是窃取来的而予以使用,取得了数额较大的财物。此情况非典型，但根据共同犯罪理论也很好理解。对盗窃信用卡的行为人,适用刑法第196条第3款的规定,认定为构成盗窃罪，没有争议；至于对直接使用信用卡的第三者,能否按盗窃罪的共犯处理,理论界争议不休。笔者认为应认定为共犯，视直接使用信用卡的人对前盗窃信用卡的行为在意志上是认可的。因为既然后行为者明知信用卡是先行为者所窃取的,并利用先行为者所窃取的信用卡非法取得了他人财物,就表明后行为者对先行为者的盗窃行为在意志上予以了认可；而先行为者的授意行为表明其对使用行为是认可的，双方就盗卡和使用卡这两个行为形成了共同故意。再说,共同犯罪是因为相互了解和参与实施而对他人的行为承担责任,至于相互了解的时间则并不重要;况且,后行为者利用先行为者盗窃的信用卡,在法理上就如同利用自己盗窃的信用卡一样,理应对此结果承担责任。另外,刑法之所以规定“盗窃信用卡并使用的”要以盗窃罪论处,主要是因为信用卡诈骗罪比盗窃罪轻,而盗窃信用卡并使用的,比仅使用(即冒用)他人信用卡的情形多了一种盗窃行为,其社会危害性更大,有必要处更重的刑罚。因此,后行为者既然明知信用卡是先行为者所窃取的,而又使用窃取的信用卡,无论从其主观恶性还是其客观危害性来说,对其按盗窃罪的共犯处罚都是适应的、正确的。

（二）、不构成此类犯罪共犯情形。

1、行为人盗窃他人信用卡后转交给第三者,并授意其使用,第三者使用信用卡取得了数额较大的财物,但他不知信用卡是行为人窃取的,以为是其拾得的或者通过其它手段取得的。此类情况，由于针对盗卡行为而言，双方不具备共同犯罪的基本构成要件，自然不能成立共犯。盗窃信用卡的行为人即便是未参与分赃,只要他提供了所窃取的信用卡并授意(包含明示与暗示)第三者使用,就应该认为其与第三者共同使用了窃取来的信用卡,对他来说,既有盗窃信用卡的行为并且又使用了窃取的信用卡,尽管不是其单独直接使用,而是与别人共同使用或故意帮助别人使用,也应该认为是符合刑法第196条第3款之规定的,应按盗窃罪定罪处罚。但由于直接使用信用卡的第三者不知信用卡是盗窃来的,对盗卡行为而言，直接使用人未与盗卡人在意志上达成“合意”，所以,在盗窃信用卡这一点上,直接使用者不应承担责任(只能由盗窃者单独承担责任),直接使用者只对自己使用他人信用卡的行为负责。根据我国刑法第196条第3款的规定,明知是他人的信用卡而恶意使用,这是一种“冒用他人信用卡”的行为,构成信用卡诈骗罪。

   2、有共同盗卡行为，但使用卡系单独犯罪行为的情况。例如：甲、乙在共同盗窃过程中盗得一张信用卡，但由甲占有。乙后怕盗窃行为暴露，反对甲使用，叫甲将卡毁弃；甲假装同意，骗过乙后单独到银行设置的取款机上取走大量现金，乙对此不知晓。此情况，甲、乙虽为“盗卡”的“共犯”（但“盗卡”行为不能构成犯罪），但不是“使用”的共犯，而构成“盗窃信用卡并使用”类盗窃犯罪的共犯，必须是“盗卡”和“使用卡”这两种行为同为共犯才可以判定（包括后行为对前行为的主观认可）。

    三、认定“盗窃信用卡并使用”类盗窃犯罪的既遂、未遂的标准问题。

 （一）、不同标准及其主要理由。区分盗窃信用卡并使用的犯罪案件之既、未遂,也是目前刑事法学理论界有争议的问题。1、一种观点认为，盗窃信用卡并使用的,应以是否窃取到信用卡作为认定盗窃罪既遂与否的标准。因为盗窃行为是主行为,行为人冒用他人名义使用信用卡的行为是盗窃罪的继续,是从行为。应以盗窃这种主行为是否既遂作为本罪既遂的标志,而不能以使用信用卡这种从行为是否完成作为认定既遂的标准。2、另一种观点认为，盗窃信用卡之后,只要有使用的行为就构成盗窃罪既遂。因为盗窃信用卡并使用的行为,是一种复行为犯罪,只要既实施了盗窃行为又实施了使用行为,就完全具备了刑法第196条第3款以盗窃罪定罪处罚的全部要件,因而即便是未取得财物,也属于犯罪既遂。3、还有一种观点认为，盗窃信用卡并使用的,只有使用信用卡取得了他人财物(或用来支付了费用),才能构成犯罪既遂。因为对盗窃信用卡并使用的行为既然是按盗窃罪定罪处罚,那也就应该按盗窃罪既遂的标准来掌握认定。 

（二）、笔者的观点及理由。我赞成第三种观点，理由是：第一,就信用卡的性质而言，它是一种信用凭证,是一种“财产性利益”，窃取到信用卡并不等于就占有了他人财物,因此,把窃取到信用卡作为盗窃罪既遂的标志是不对的。因为窃取信用卡只是行为人占有他人财物的前提要件,还必须使用窃取的信用卡来取得他人财物,所以,应该以是否取得财物作为认定既遂与否的标准。第二,盗窃信用卡并使用的,刑法规定以盗窃罪定罪处罚,固然可以视为是一种“复行为犯”,但是,复行为犯的既遂并非都不要求有危害结果的发生，其目的“未得逞”仍可能为未遂犯。例如,抢劫罪就是一种复行为犯,但由于它是一种财产罪,理论上的通说认为,抢劫罪仍然要以是否劫取到财物作为既遂与否的标志,采用暴力、胁迫手段而未劫取到财物的,还是只能认定为抢劫犯罪未遂。同样道理,盗窃信用卡并使用的,只有已取得财物(或用来支付了费用),才能按盗窃既遂处理。使用过程中被人发现,或者因不知密码等原因而未提取到现金,则不能认定为盗窃既遂。第三,从刑法理论而言,无论是信用卡诈骗罪还是盗窃罪,都是以非法取得他人占有的财物为特征的取得罪,是否取得他人占有的财物是这类犯罪既遂与否的标志。刑法第196条第3款只是规定盗窃信用卡并使用的要按盗窃罪定罪处罚,并未规定要按盗窃罪既遂来处罚。是否属于盗窃既遂还得按盗窃罪既遂的标准来掌握或认定,不能另搞一套。因此,只有以行为人使用信用卡取得财物与否(或支付费用与否)作为犯罪是否既遂的标志,才是符合刑法理论和刑法之规定的。

根据综述理论，我们不难判断前述案例该如何处理了，也对《刑法》第196条第3款之规定有了进一步的认识。笔者认为，前述案例应当这样处理：2被告人构成了共同盗窃犯罪，共同盗窃犯罪的数额不包括信用卡上存有的现金数额及卡上取出的现金数；被告人江某使用盗得的信用卡并取出现金人民币5 000元的行为，应认定为被告人江某单独的盗窃犯罪行为，信用卡上未被取出的人民币25 000元，属盗窃未遂数额；被告人王某使用信用卡但未获得款的行为，亦系单独犯罪，不以犯罪评价有悖法理，故应按盗窃未遂论处，犯罪数额为人民币30 000元。

   金堂县法院   杨中良