一、商品房预售登记的法律依据及效力

房地产行政管理部门进行商品房预售登记的法律依据是《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法第44条第1款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第44条第2款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。由此可见，房产管理部门对商品房预售合同的登记行使的是一种行政管理职能，该种登记并不能改变房地产开发商与购房人之间商品房预售债的关系的性质，房地产开发商与购房者之间的法律关系仍应由合同法进行调整。对商品房预售合同经房产管理部门登记后的效力问题，法律并未明文规定，亦未有明文规定在进行商品房预售登记后，法院不得进行查封。从纯理论角度研究，按物权法理论的一般原则，该商品房虽经房地产开发商预售给购房人并签有预售合同，但仅在双方之间形成一种债的关系，即双方完成了物权法理论中所称的债权行为。而在该房屋产权未过户到购房者名下即未完成交付行为的情况下，该房屋所有权仍应属开发商所有，仍可由法院进行查封。如该房屋被法院强制执行，则房地产开发商应向购房者承担债法上的违约责任。

从另一个角度看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。由该条规定可以看出，其一、对已经办理了抵押权登记的房产，法院仍可进行查封和执行；其二、在采取财产保全措施和执行时，要保护抵押权人的优先受偿权。由于抵押权是他物权，依据物权优于债权的一般原理，设置在房屋上的抵押权，其对房屋所有权的限制要大于依据商品房预售合同而形成的债权对房屋所有权的限制。而对这种设置了抵押权的房产，法律都规定可进行查封，对办理了商品房预售登记的房屋，当然可由法院进行查封和执行，至多是考虑在执行时优先退还购房者预付的购房款问题。

二、商品房预售合同登记备案中的问题

目前一些房产管理部门规定，对于已经办理了商品房预售合同备案登记的房屋，一律不接受法院查封。此种规定以及房产管理部门在办理商品房预售合同备案登记中未进行严格审查，客观上为开发商逃避债务创造了条件。如有的房产管理部门规定，商品房预售登记凭预售合同、付款凭据即可，办理一次商品房预售登记交费100元，商品房预售登记可以变更，如对原登记进行变更登记，凭新的购房合同再交100元即可办理相关手续。由于对预售登记的预付款金额未有限定及预售登记可随时变更等，在实践中造成了即使是价值数十万元的房屋仅预付了数万元，由于开发商办理了预售合同备案登记，法院对该房产就不能执行的局面；有的房地产开发商伪造预售商品房合同，以其公司的员工为购房人对其名下所有的房产进行预售登记以逃避法院执行。此种商品房预售登记的混乱性，使法院难于识别预售合同登记的真伪，从而增加了执行难度。从另一方面讲，开发商名下价值几十万元的房屋，如仅因几万元甚至几千元的预付款而形成了商品房预售合同登记备案，对抗法院查封和执行，造成执行不能，将极大地损害申请执行人的合法权益。

三、对经登记的预售商品房进行查封的主要障碍

从上述角度研究，笔者认为，经房产管理部门进行预售登记的商品房，法院仍可查封和执行。但在实际操作中，如对此种查封不进行限制，可能会损害善意预购房人利益并危及交易安全。鉴于目前房地产开发商普遍负债较多且缺乏偿债能力，购房者与开发商相比，明显处于弱势地位，其在购房前不可能对开发商资产及负债情况有较详细的认识。若在购房人预付部分购房款甚至已搬入该房居住使用的情况下，法院任意将该房作为开发商的可供执行财产要求购房人退出房屋、承担预付购房款损失后再向开发商追偿，不可避免地将影响到房屋买卖的交易安全和增加购房人的讼累，对购房人来说，极不公平。

四、解决该问题的思路和措施

首先应明确的是，在案件执行过程中，法院对被执行人财产的查封是民诉法赋予法院的职权，而对房屋确权的唯一依据是房屋的产权证，产权证若登记在被执行人房地产开发商名下，法院即可对该房屋依法进行查封和执行。法院依据法律和行政法规处理案件，对于国务院各部委颁布的部门规章和地方性法规，法院在办案中仅是参照执行。任何地方性法规和部颁规章都不能对法院依法行使查封权和执行权进行限制。因此，各地的房产管理部门规定对已进行了预售登记的商品房不接受法院查封于法无据。其次，不能对已预售登记的商品房一概采取查封和执行的简单作法，应由最高人民法院对此作出相应的司法解释，以利各级法院遵照执行，而不应由房产行政管理部门作出规定来限制法院的执行权。第三、在处理预售商品房的查封问题上，2002年6月11日最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对解决此问题应有启迪。该批复第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案中，应当依据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。由此可见，最高法院对消费者预购商品房的效力认定，仍是结合其付款程度来考虑的，是否进行商品房预售登记并不影响对商品房的处置。由此，我们对预购商品房能否进行查封的处理，也可结合预付购房款的程度来考虑。第四、在最高人民法院对此未有明确的司法解释之前，各地中级以上法院可会同当地的房产管理部门在本辖区内协调解决此问题。主要可考虑以下几点：

1、明确房产部门对商品房的预售合同登记备案为一种行政管理措施，不得以此作为拒绝法院进行查封的理由。

2、对进行了预售合同登记的商品房，如购房者已预付总房款的30%以上并经法院查实，法院不对该房屋进行查封。对开发商在该房屋中权益的执行，以向购房人发出冻结开发商售房债权的协助执行通知书为宜。购房人在支付剩余购房款时，应向法院进行支付，由法院向其出具收款凭据。当购房人依预售合同履行付款义务后，在办理产权时，由法院向房产管理部门发出协助执行通知书，要求房产管理部门为购房者办理产权手续。

3、对预付房款占总房款30%以下的经预售合同备案的房屋，在申请人向法院提供了预付购房款金额的现金担保后，可对该房进行查封，并由法院对该房进行处置。在对该房进行处置时，可以申请人提供的担保现金先行退还预购房人的预付购房款。此后在该房屋处理变现后，退还申请人垫付的预付购房款。预购房人所受的其他损失，由预购房人向开发商另行提起违约之诉。申请人未提供现金担保的，不得对该预售房进行查封。对该房屋进行变现处置时，应明确原预购房人具有优先购买权。原购房人可按原预售合同折现后一次性付款到法院取得该房所有权，亦可参加法院组织的拍卖，在同等条件下，原购房人具有优先购买权。

4、法院在执行中，对预售合同备案登记进行审查时，应严格审查预售合同和付款凭据，对存有疑点的备案登记申请，应通知房地产开发商、购房人、申请人由合议庭组织听证会进行查实。对存在明显疑点的预售合同备案登记，合议庭可作出决定，对该商品房直接予以查封。不需申请人提供现金担保，亦不需要在房屋变现前先行向预购房人支付预付购房款。预购房人由此所受损失，可向开发商追偿。

5、对开发商伪造商品房预售合同和付款凭据作虚假预售登记的作法，一经查实，法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》，对其采取严厉的制裁措施，并结合新闻媒体进行曝光，以起到良好的宣传教育和警示作用。绝不能姑息迁就，使该种现象愈演愈烈。

以商品房预售登记对抗法院的查封和执行，是我们目前在办理执行案件中遇见较多的问题。个别房产行政管理部门对预售登记的效力不能正确理解，对凡办理了预售登记的房屋，规定一律不得进行查封，已经影响到法院的正常司法，也损害了申请人的合法权益，目前对该问题的研讨较少，本文在此抛砖引玉，以期引起大家对该问题的关注。