因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，施工人应当在经批准的路段设置明显的安全警示标志，采取防护措施。安全警示标志不明显或存在欠缺，达不到国家强制性规定标准以及公安部门的安全要求而导致交通事故的发生，施工依法承担相应的民事赔偿责任
【案例索引】
一审：东营市东营区人民法院(2006)东民重字第1号(2006年3月27日）
二审:东营市中级人民法院（2006）东中民一终字第125号（2006年9月2日）
【案情】?
原告:马升杰，东营市河口区人。
原告:霍翠兰，河南省扶通县人。
原告:马晓磊，胜利油田第六十二中学学生。
原告:宗敬，东营市河口区人。
被告:东营市公路局。
被告:山东中创公司。
被告:上海铁通公司。
东营区人民法院经审理查明：2004年11月18日，被告上海铁通公司以本公司承建山东省高速公路东港路段信息管理系统工程需要自2004年11月18日8时至12月31日17时在东港高速公路占道施工为由，向东营市公安局交通警察支队申请开工。东营市公安局交通警察支队2004年11月19日同意其在确保安全畅通的前提下施工。之后，被告上海铁通公司开始在东港高速公路占道施工。2004年12月28日17时30分许，马建科驾驶鲁E-D2697号小型客车沿东港高速公路由南向北行驶，行至19公里+750米处，在躲避路面上的锥形筒时，驶入路右侧的沟中，车辆侧翻，致乘车人顾永刚受伤，马建科当场死亡，车辆及道路设施损坏，造成交通事故。东营市公安局交通警察支队直属警察三大队第200500001号交通事故认定书认定，马建科违反《中华人民共和国交通安全法》第二十二条“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按操作规范安全驾驶、文明驾驶”及《中华人民共和国交通安全法实施条例》第二十八条“机动车通过施工作业路段时，应当注意警示标志，减速行驶”之规定，负事故的全部责任；顾永刚不负事故责任。该交通事故发生时现场路面锥形筒为施工人被告上海铁通公司在施工中所设置。
原告马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬诉称：2004年12月28日17时30分许，马建科（系四原告近亲属）驾驶小型客车沿东港高速公路由南向北行驶，因躲避被告施工后遗留在路面上的锥形筒，驶入路右侧的沟中，导致马建科当场死亡。被告没有尽到保持高速公路安全畅通的法定义务，造成危害后果，应当承担赔偿责任。请求法院判令被告赔偿原告经济损失294079.20元。
被告东营市公路局辩称：原告事故实际发生在施工中，我方既不是施工人，也不是工程发包人，原告起诉我方承担侵权的民事责任无法律依据。请求法院驳回原告对我方的起诉。
被告山东中创软件工程股份有限公司辩称：我公司作为山东省高速公路信息管理系统第二期工程的总承包商，通过招投标，确认中国铁路通信信号上海工程公司为该工程负责东港高速公路信息管理系统工程土建部分的施工单位，双方约定中国铁路通信信号上海工程公司应按照高速公路管理部门的道路管理规定进行施工，对施工安全负全责。中国铁路通信信号上海工程公司经过东营市交通警察大队批准，在东港高速公路施工。我公司并非东港高速公路信息工程中土建部分的实际施工人，没有设置警示标志的义务。原告要求我公司赔偿没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。
被告中国铁路通信信号上海工程公司辩称：我公司施工期间完全按照法律及有关管理部门的规定在施工路段设立了锥形桶、护栏等警示标志，施工过程中我方没有过错和瑕疵。死者马建科没有注意到安全警示牌的警示在超车道上行驶，交警部门已认定马建科负全部责任。
【审判】
一审法院认为：发生交通事故时已属傍晚，光线显然已经非常黯淡，此种情况下，被告上海铁通公司施工中理应设置安全警示灯具提醒来往车辆。被告上海铁通公司忽视该项义务的履行，为交通事故的发生埋下了隐患。被告上海铁通公司不能提供充分有效的证据证明其在马建科发生交通事故之时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志，应承担相应举证不能的不利后果。依法应认定被告上海铁通公司设置的安全警示标志存在欠缺，致使马建科行车过程中未及时得到施工安全警示，当发现高速公路路面锥形筒时仓促间难以减速和采取有效躲避措施而造成了本案事故，被告上海铁通公司对马建科的死亡应承担民事赔偿责任。马建科驾驶车辆负有安全驾驶的义务，应当注意施工过程中的警示标志，减速行驶。由于马建科车速较快且越道行驶，致使其发现路面锥形筒时未能采取合理有效的避让措施，对本案事故的造成亦应承担相应的责任。根据被告上海铁通公司与马建科各自在本案中的过错程度，应由被告上海铁通公司承担70％赔偿责任为宜。马建科的死亡与被告东营市公路局的法定管理职责无直接的因果关系，且被告上海铁通公司具有独立承担民事责任的能力，原告要求被告东营市公路局承担民事赔偿责任，不予支持。被告山东中创公司将其承包的东港高速公路部分信息工程分包给具有相应施工资质的被告上海铁通公司，在其选任分包人方面并无过失，原告要求被告山东中创公司承担民事赔偿责任，不予支持。依照《中华人民共和国交通安全法》第一百零五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、第二十九条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：被告上海铁通公司于判决生效之日起10日内赔偿原告马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬因马建科死亡造成的丧葬费4401.95元、死亡赔偿金117598.74元及原告马升杰生活费16994.18元、原告霍翠兰生活费21242.73元、原告马晓磊生活费10621.36元。二、被告上海铁通公司于判决生效之日起10日内赔偿原告马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬精神损害抚慰金20000元。三、驳回原告马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬的其他诉讼请求。案件受理费6921元，原告马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬负担2151元，被告上海铁通公司负担4770元。
一审宣判后，上海铁通公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为，被告上海铁通公司不能提供充分有效的证据证明其在马建科发生交通事故之时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志，应承担相应举证不能的不利后果。其它有效证据亦不能证明被告上海铁通公司在安全警示标志的设置方面达到了规范与完备的效果，从而致使马建科行车过程中未及时得到施工安全警示，当发现高速公路路面锥形筒时仓促间难以减速和采取有效躲避措施而造成了本案事故。这一事实的认定与真相不符。请求二审法院撤销一审判决，判决驳回被上诉人马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬的诉讼请求。
被上诉人马升杰、霍翠兰、马晓磊、宗敬辩称：原审判决认定事实清楚，造成马建科死亡的主要原因在于上海铁通公司没有在施工地点设置符合国家强制标准要求的道路安全施工标志，紧急避险而造成，上海铁通公司应当承担过错责任。原审判决正确，应予维持。
东营市公路局辩称：原审判决东营市公路局不承担责任是正确的，请求维持原审判决。
山东中创公司辩称：我公司不是东港高速公路的施工人，没有设置安全警示标志的义务，在实际施工人的选任上没有过失，因此原审判决对我公司的认定是正确的，请求维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审东营市中级人民法院认为，交通事故认定书是公安机关对事故的发生所做的技术性认定，在民事诉讼中，交通事故认定书只是作为一种证据来使用，它不是法院确定民事赔偿责任的直接依据。在本次交通事故中，虽然在交通事故认定书中马建科负有事故的全部责任，但是，作为路面的实际施工人，上海铁通公司在施工时本应按规定要求设置规范的安全警示标志，但其并没有这样去做，上诉人在设定安全警示标志方面存在的欠缺说明其主观上负有过错，因此，原审法院根据上海铁通公司的过错程度判决其承担主要的赔偿责任并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。故判决：驳回上海铁通公司上诉，维持原判。
【评析】
一、关于公路施工的警示标志的设置
我国《民法通则》第125条规定“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”这里所说施工人,并不是指具体实施工作人员或指挥人员,而是指他们的所在单位。
（一）目前在公路施工时，安全标志的设置的主要存在问题
1.不设安全警示标志。工期短的工程、规模小的工程、维修工程、室内装修工程、边远乡镇的工程经常不设置安全警示标志。
2.安全警示标志设置不全面。生活区、办公区、施工毗邻社区常常漏设。
3.安全警示标志设置不当。安全警示标志集中挂设在施工通道口等显眼的地方,而存在危险因素的施工区域、地点和有关设施、设备上,却没有设置安全警示标志。
4.安全警示标志使用效果差。安全警示标志的材质、尺寸、图案、色彩不符合要求;安全警示标志挂设的位置、高度不规范,安全警示标志破损、褪色未及时修整、更换使安全警示标志不明显;安全警示标志未根据工程工况及时调整、撤除、更换,不能对施工中的危险因素,进行动态标识和预警。
（二）强化安全防护措施的必要性
1.加强项目经理部管理人员的法律意识。《中华人民共和国安全生产法》第八十三条规定生产经营单位未在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上设置明显的安全警示标志的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停止建设或者停产停业整顿,可以并处五万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。
可见施工安全警示标志的设置是法律法规要求必须设置的,不是可有可无的,如果不按照要求设置,将受到法律法规的处罚。
2.充分认识安全警示标志的重要作用。施工场所或周围环境存在较大的危险因素,人们可能不清楚或者常常忽视,在相关位置设置安全警示标志可以向人们警示工作场所或周围环境的危险状况,提高人们的注意力,指导人们采取合理的行为,限制人们的不安全行为,强化人们的安全意识,加强自身安全保护,促使人们形成良好的安全习惯。
当危险发生时,安全警示标志能够指示人们尽快逃离,或者指示人们采取正确、有效、得力的措施,对危害加以遏制。因此安全警示标志对避免、减少事故或事故损失有着非常重要的作用。
3.正确处理好安全防护设施和安全警示标志的关系。施工场地现在大多采用临时围墙进行封闭施工,如果不设置安全警示标志对临时围墙的危险性进行告知,人们可能不知道临时围墙的危险因素,不会主动采取措施规避危险,甚至会在临时围墙旁堆放货物、聚集等,一旦临时围墙倒塌将会引起人员伤亡。
有时施工作业危险区域无法全部进行封闭施工(如基础打桩作业区),如果在危险区域外未设置安全警示标志禁止作业无关人员入内,一旦无关人员进行施工危险作业区,很可能会造成其人身伤害。
可见只设置安全防护设施而不设置安全警示标志是不正确的,当然只设置安全警示标志而不设置安全防护设施的作法更是不正确的,安全防护设施和安全警示标志的关系是相辅相成的,相互不可替代的,两者只有结合在一起才能有效的保证安全生产。
（三）安全警示标志设置标准
1．安全警示标志设置一般标准
（1）安全警示标志的材质要求。安全标志牌应采用坚固耐用的材料制作,一般不宜使用遇水变形、变质或易燃的材料。有触电危险的作业场所应使用绝缘材料。
（2）安全警示标志的设置位置。安全标志应设置在明亮的环境中,并相距危险点适当的距离,以便相关人员有足够的时间来注意它所表示的信息。环境信息标志宜设在有关场所的入口处和醒目处;局部信息标志应设在所涉及的相应危险地点或设备(部件)附近的醒目处。多个安全标志一起设置时,应按警告、禁止、指令、提示类型的顺序,先左后右、先上后下排列。
安全警示标志不应设在门、窗、架等可移动的物体上,以免这些物体位置移动后,看不见安全标志。
标志牌前不得放置妨碍认读的障碍物。
（3）安全警示标志的设置高度。安全警示标志设置的高度,应尽量与人眼的视线高度相一致。
（4）安全警示标志的固定。安全警示标志固定应牢固可靠,不会因风吹、震动等外力作用下脱落反而成为不安全因素。
2.安全警示标志设置特殊标准
1、示牌灯、反光锥设置合理并保证齐全有效；
2、严格按照审批时间施工，夜间设置警示灯；
3、在施工现场安全距离处按国家标准双向设置施工警告标示、标牌；
4、施工现场设专门安全员着反光背心，提醒过往驾驶人员注意交通安全；
5、施工车辆及人员严禁横穿公路，如占用车道，须在来车方向安全距离处设置防护设施，安排安全人员引导车辆，确保交通安全；
6、施工现场设置防护设备，防止杂物散落路面，影响交通安全；
7、施工结束，及时清理现场，经交通安全主管部门检查验收，符合安全标准后方可恢复交通；
8、施工期间现场内交通事故由施工方负责；
9、教育施工单位员工注意交通安全。占道开挖、开工审批表所附施工安全警示标志分布图要求警示牌应按规定距离分别设置于路面合理位置
二、道路施工致人损害责任的归责原则
过错推定责任是过错责任原则的一种特殊表现形式。他是指在使用过错责任原则的前提下，在某些特殊的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错并据此确定行为人赔偿责任的归责原则。
从归责的视角度看, 法学理论界有两种不同的主张: 一种主张认为应适用过错推定责任原则另一种主张应适用无过错责任原则。我们认为, 地面施工致人损害责任应适用第一种主张, 即过错推定责任原则。其理由如下: 一是立法条文规定了(单位) 须具备“没有设置明显标和采取安全措施”的过错因素, 如果施工人(单位) 能够证明自己已设置明显标志和采取安全措施, 即证明了自己在主观上没有过错, 可以依据有关法律规定免除责任, 这是完全符合过错推定责任原则的要求的。二是适用无过错责任原则缺乏法律依据。要确认地面施工致人损害适用无过错责任原则, 必须有法律明文规定, 且不得以行为人无过失而免责, 地下工作物致害责任没有这样的规定, 因而不能适用无过错责任原则。
适用过错推定责任应当注意的问题：
第一，在适用过错推定原则确定侵权责任时，其侵权责任的构成与适用过错责任原则没有原则的变化，仍要具备损害事实、违法行为、因果关系、主观过错这四个要件。
第二，在确定主观过错的要件上，实行过错推定，推定行为人主观上有过错，；如果行为人认为自己在主观上没有过错，则需自己举证，证明自己没有过错；证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不足或者不能证明者，则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。
第三，实行过错推定原则的要旨，是使受害人即原告在松松中处于优越地位，以便更好的保障受害人索赔请求权的实现。
适用过错推定责任原则的意义，在于使受害人处于有利的诉讼地位，切实的保护受害人的合法权益，家住己害人的责任，有效的制裁民事违法行为，促进社会的安定团结。地面施工致人损害责任构成要件。根据《民法通则》第125 条的规定, 认定构成地面施工致人损害赔偿责任的, 必须具备如下四个要件:
第一，必须是在公共场所、道旁或通道上从挖坑、修缮安装地下设施等施工作业。这一点是地面施工致人损害赔偿责任构成的一个特殊要求, 因之而对该责任的构成限定了一个特定的范围。如果不是在公共场所、道旁或通道上施工, 不属于《民法通则》第125 条规定的特定范围施工, 就不能认定行为构成地面施工致人损害赔偿责任。由于这一特定范围是公众聚集、活动的场所, 在这一范围施工潜藏着较大的危险性, 所以, 法律就规定了特殊的防护措施。而且从事的施工行为, 必须是挖坑、修缮安装地下设施, 因为这样的行为对原来的地形地貌有所改变或破坏, 从而影响人们的正常活动。
第二，必须是没有设置明显标志和采取安全措施。这一点是法律对地面施工致人损害责任的特殊规定, 也是该责任唯一的免责事项。如果施工单位(人) 没有设置明显标志和采取安全措施, 那么该施工单位(人) 就违反了法律规定的应尽义务, 尽管其施工行为是合法的, 但因其不作为的行为是违法的, 所以, 就免不了应承担的民事责任。
第三，必须有受损害的事实。受害人只能是从事地面施工以外的人, 所受的损害可以是人身损害, 也可以是财产损害。
第四， 受害人所受的损害必须是与“没有设置明显标志和采取安全措施”之间有因果关系。如果受害人所受损害与施工人违反规定而不设置明显标志和采取安全措施之间没有因果关系, 就不构成地面施工损害责任。
三、关于本案的责任主体问题
《中华人民共和国交通安全法》第三十二条规定，因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。本案中，被告中国铁路通信信号上海工程公司作为实际施工单位负有按照国家规定的标准和东营市公安局交通警察支队的安全要求在东港高速公路占道施工过程中设置相应的安全警示标志的法定义务。交通事故发生时值冬季17：30左右，当地已属傍晚，光线显然已经非常黯淡，与白天相比，常人的视线已大为减弱，此种情况下，被告中国铁路通信信号上海工程公司施工中理应设置安全警示灯具提醒来往车辆，以确保施工及高速公路来往车辆的安全。事实上被告中国铁路通信信号上海工程公司忽视该项义务的履行，为交通事故的发生埋下了隐患。
《中华人民共和国交通安全法》第一百零五条规定，道路施工作业或者道路出现损毁，未及时设置警示标志、未采取防护措施，或者应当设置交通信号灯、交通标志、交通标线而没有设置或者应当及时变更交通信号灯、交通标志、交通标线而没有及时变更，致使通行的人员、车辆及其他财产遭受损失的，负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。在本案中，被告中国铁路通信信号上海工程公司也未能提供充分有效的证据证明其在马建科发生交通事故之时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志，应承担相应举证不能的不利后果。除此之外，本案中其它有效证据亦不能证明在安全警示标志的设置方面达到了规范与完备的效果，依法应认定马建科发生交通事故之时被告中国铁路通信信号上海工程公司设置的安全警示标志存在欠缺，既不符合国家强制性规定标准，也未达到公安部门的安全要求，从而致使马建科行车过程中未及时得到施工安全警示，当发现高速公路路面锥形筒时仓促间难以减速和采取有效躲避措施而造成了本案事故，因此被告中国铁路通信信号上海工程公司应对马建科的死亡承担民事赔偿责任。
根据本案的具体情况，被告上海铁通公司不能提供充分有效的证据证明其在马建科发生交通事故之时除锥形筒之外设置了警示牌等其它必备的安全警示标志，应承担相应举证不能的不利后果。依法应认定被告上海铁通公司设置的安全警示标志存在欠缺，致使马建科行车过程中未及时得到施工安全警示，当发现高速公路路面锥形筒时仓促间难以减速和采取有效躲避措施而造成了本案事故，被告上海铁通公司对马建科的死亡应承担民事赔偿责任。马建科驾驶车辆负有安全驾驶的义务，应当注意施工过程中的警示标志，减速行驶。由于马建科车速较快且越道行驶，致使其发现路面锥形筒时未能采取合理有效的避让措施，对本案事故的造成亦应承担相应的责任。根据被告上海铁通公司与马建科各自在本案中的过错程度，应由被告上海铁通公司承担70％赔偿责任为宜。
综上所述，一、二审法院对此案争议问题的判断准确，判决结果于法有据。
通过此案可以告诫所有高速公路占道施工人在今后的工作中不断加强安全责任意识，严格规范施工，在施工安全警示标志设置问题上做到慎之又慎，以最大限度的减少事故的再度发生。作为驾驶员驾驶车辆在高速公路上行驶时，应当时刻注意施工过程中的警示标志，放慢速度、谨慎行驶，确保行车安全。但愿所有的驾驶人员也能够从本案的惨痛中吸取深刻的教训，远离事故，珍重人生。
薛彦林
