写这篇短文的原因是因为发现由于法律法规的不完善，对担保法生效前无保证期间的一般保证的规定缺失，虽然后来有了担保法，有了担保法解释，有了其他一些相关的司法解释对担保法之前的保证行为进行规定，弥补了连带保证方面的漏洞，但是，始终没有弥补好无保证期间的一般保证的漏洞，这里试着将这个问题分析如下：   　　分析这个问题的第一个任务是：证明担保法生效前存在一般保证和连带保证的区别，这是分析的前提条件。最高院法释〔2002〕38号批复（简称批复）第二条指出：“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。这个规定说明法院承认担保法之前存在一般保证和连带保证的区别，而且实践中也存在这样的分别。   　　分析这个问题的第二个任务是：证明对担保法生效前的无保证期间一般保证存在相关规定缺失的情况，我们的办法是详细列举对担保法生效前的保证担保进行规定的法律、法规、司法解释，然后说明这些文件对担保法生效前发生的无保证期间一般保证始终没有进行规定，这样就证明了缺失的存在，就是个排除的方法。   　　对担保法之前的保证的规定主要是两个司法解释。   　　第一个是最高人民法院下发的法〔2002〕144号《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称《通知》），《通知》第一条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起六个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任。”虽然没有明确说明，但是这个通知应该仅仅针对连带保证担保，不针对一般保证，因为一般保证仅仅能在主债务人被执行不能的情况下才能主张，这个通知明确表示是可以再通知发布之日起六个月直接向保证人主张，符合连带保证的条件，专门针对的是无保证期间的连带保证。   　　第二个司法解释是最高院法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），该《规定》第十一条明确了“没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”这个规定的第一层意思“没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任”，规定的对象应该是连带保证，原因是在借款到期之后至起诉或仲裁主债务人之前，被保证人应当承担责任，但是这个时候一般保证人并不需要承担保证责任，一般保证人这个时候仅仅是个等待的过程。这个规定的另一层意思“保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。”针对的是无保证期间的一般保证，但是这个规定的问题是这个技术性的规定并不为很多债权人获知，他们并没有利用这个规定减轻自己的保证负担，很多这种一般保证的效力仍然延续着，这些一般保证人的负担并没有事实上明显的减轻。   　　这就产生了这样一种现象，担保法生效前无保证期间的连带保证和一般保证因为法律的规定产生了不公平，连带保证人的保证责任的免除的行为义务在债权人，债权人不主动在2002年8月1日至2003年1月31日期间主张保证责任，连带保证人就免除了保证责任。而一般保证则恰恰相反，一般保证人保证责任免除的行为义务在一般保证人，如果一般保证人没有要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，那么保证责任效力延续，一般保证人要继续承担保证责任。   　　在这种情况下就产生这样一种现象，那就是很多在上个世纪九十年代左右，担保法生效之前设立的一般保证，持续到2009年的今天，仍然要承担保证责任，给保证人形成了极大的包袱，对保证人的财产状况和社会影响造成了长期的不良影响，这个历史遗留问题问题迫在眉睫，必须要解决。   　　解决的办法可以考虑：通过司法解释，对担保法生效前的无保证期间的一般保证规定一个两年的保证期间，如果不在这个期间向被保证人为诉讼上的请求，则保证责任免除。

【作者简介】
刘浩，陕西永嘉信律师事务所任职。