１９９３年１１月，某银行与Ａ公司签订借款合同，约定某银行向Ａ公司发放贷款３０００万元，最后还款日为１９９６年１１月；Ｂ公司于同日出具担保书，为该笔贷款提供不可撤销的连带保证责任，担保书自借款合同生效之日起生效，至还清贷款本息后终止。某银行随后向Ａ公司发放了贷款，但至合同约定的最后还款日，Ａ公司并未履行还款义务。某银行分别于１９９８年１０月、２０００年９月和２００２年３月向Ａ公司发出催收贷款通知书，Ａ公司出具债务确认书，承认欠款事实；Ｂ公司分别于１９９６年１２月、１９９８年１０月和１９９９年１０月收到某银行的催收贷款通知书……，但Ｂ公司未承担担保责任。２００３年１月９日，某银行向法院提起诉讼，要求Ａ公司履行还款义务，Ｂ公司承担连带责任。

?争议焦点?

    诉讼各方对Ａ公司应履行还款义务均无争议，庭审中的争议焦点是：某银行是否有权要求Ｂ公司承担担保责任。某银行认为，最高人民法院２００２年８月１日颁布的１４４号文《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称１４４号文）第１条规定：“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期间或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务人没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起６个月（自２００２年８月１日至２００３年１月３１日）内，向保证人主张权利。”据此，某银行有权要求Ｂ公司承担担保责任。Ｂ公司则认为，１４４号文的适用条件，系债权人没有向保证人主张权利，但本案中某银行已向Ｂ公司主张了权利，因此１４４号文对本案不适用。某银行在保证期间内向Ｂ公司主张权利后，保证期间即告结束，开始计算诉讼时效。本案中从某银行向Ｂ公司主张权利的最后时间到某银行向法院起诉，已超过２年诉讼时效期间，因此某银行对Ｂ公司的诉讼请求依法应予驳回。

?简析?

    一、本案的法律适用

    要正确处理本案，首先要解决法律适用问题。最高人民法院担保法解释第１３２条第１款规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”根据最高人民法院李国光同志在１９９８年最高人民法院经济审判工作座谈会上的讲话，所谓担保行为发生时，应该指担保义务设定时，也即担保合同成立时。本案Ｂ公司出具保证书的时间系１９９３年，因此本案不能适用担保法及其司法解释，而应适用民法通则及当时的司法解释。但民法通则仅在第八十九条第一款中对保证问题做了原则规定，因此应参照最高人民法院有关的司法解释。对最高法院此前颁布的司法解释的适用问题，最高人民法院１９９４年４月１５日颁发的８号文《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称８号文）第３１条规定：“本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”因此，本案可适用８号文。Ｂ公司认为某银行向其主张权利后，保证期间即告结束，开始计算诉讼时效的观点，系以担保法及其司法解释为依据，因而是错误的。

    二、不同司法解释对保证期间约定不明的不同处理

    保证期限至贷款本息全部清偿后终止的约定，属于对保证期间约定不明。８号文第１１条规定：“保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。”据此，不管债权人是否向保证人主张过权利，只要主债务诉讼时效未完成，保证人的保证责任就不能免除；即使债权人已经主张过权利，但保证期间仍然存在，债权人可以向保证人再次主张。有专家认为，如担保法施行前的保证行为未约定保证期间或约定不明的，只要债务人的诉讼时效期间未完成，保证人就永远不因期间而免除保证责任。

    上述理解显然与最高人民法院有关担保法司法解释对该问题的态度大相径庭，也造成适用不同的司法解释导致当事人的实体权利义务严重不同的法律后果。如适用８号文，则只要主债务未过诉讼时效，保证人的保证责任就不得因期间免除，对债权人至为有利；如适用担保法司法解释，则只要债权人未在主债务履行期届满后２年内向保证人主张权利，保证人即免除保证责任；从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，对保证人至为有利。为平衡债权人与保证人间的利益，并解决担保法施行前发生的担保行为的法律适用问题，最高人民法院１４４号文采用了折衷观点，即对保证期间约定不明的，只要主债务未超过诉讼时效，债权人就可要求保证人承担保证责任，但将债权人主张权利的期限限定在自该通知发布后６个月内，从而部分实现债权人与保证人间利益的平衡。

    三、１４４号文对本案的适用

    已在保证期间内向保证人主张权利的债权人，能否依据１４４号文再向保证人主张权利，１４４号文并未明确。对此，在司法实践中主要有两种不同意见：第一种意见是，１４４号文系对担保期间的解释，如果债权人在１４４号文下发前已经向保证人主张了权利，则保证期间结束，开始计算诉讼时效，从而１４４号文没有适用的条件和必要。因此，１４４号文以债权人未向保证人主张权利为适用条件。第二种意见是，１４４号文是为了保护债权人利益，既然没有积极行使权利的债权人都有权在１４４号文下发后６个月内向保证人主张权利，根据举轻明重原则，积极行使过权利的债权人显然也有权向保证人主张权利。而且１４４号文仅将已经终审的案件、再审案件和主债务超过诉讼时效的案件排除在其适用范围外，并没有说债权人已主张权利的不适用本通知。因此，即使债权人在１４４号文下发前已经向保证人主张过权利，债权人同样也可以１４４号文为依据再次要求保证人承担保证责任。

    本文认为，第一种意见系依据担保法及其司法解释的有关规定，但如上所述，本案不应适用担保法及其司法解释，因而该意见不足采信。而１１４号文只不过从利益平衡出发，将８号文第１１条规定的债权人可随时要求保证人承担保证责任的期限，限定在“本通知下发后６个月内”，因此笔者同意上述第二种意见。

    另外，在Ｂ公司出具担保书作出“担保书至还清贷款本息后终止”的承诺时，当时的法律法规并未将这一约定视为对保证期间约定不明，当时的普遍观点系保证人应在主债务完全清偿前一直承担保证责任，这也是Ｂ公司的真实意思。某银行有正当理由相信，只要对Ａ公司的债权在诉讼时效内，他可随时向Ｂ公司主张权利。从诚实信用、契约神圣和意思自治的私法精神出发，应该遵从保证人对民事责任的自愿安排，并强化对正当权利人的权利保护。

北京市天同律师事务所 蒋 勇