随着我国民事诉讼中追求“客观真实”的诉讼观念的转变以及证明责任理论引入我国立法，民事推定制度在我国也逐渐有了生存空间。实践中法官也越来越经常用到推定来解决缺乏证据支持的真伪不明案件，但立法的滞后既无法满足司法实践的需求，也会为推定适用的局限性增加变数。鉴于推定的概念、分类及性质在不同国家存在不同说法，国内学者将之沿用过来也引发了围绕推定制度而形成的众说纷纭的局面。尤其是推定与证明责任的关系这一问题，所涉及的命题有：推定的适用与证明责任理论的联系；不同的推定会产生不同的法律效果；推定与证明责任的关系对我国民事推定制度立法体例的影响；推定的适用如何体现公平；等等。依笔者之见，理清了推定与证明责任的关系，关于推定制度的很多问题便能迎刃而解了。   　　一推定与证明责任之关系研究的前提   　　其一，推定主要包括法律推定与事实推定，任何推定均应允许反驳。将法律推定细分为不可反驳的法律推定与可反驳的法律推定是英美法上的做法。然而，推定既然是依据事务常态联系进行推理而得出的结论，对于推定事实也必然允许反驳。例如学界很多人将“互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如果不能确定死亡先后时间的，推定为没有继承人的人先死亡”这一规定视为不可反驳的推定，但是条文也明确规定了是在没有相反证据予以证明的情况下才作该推定，因此它仍然是一个可以反驳的推定。所以，不可反驳的推定并没有多少存在的空间。有意义的地方在于，只要享受推定利益的一方当事人对前提事实予以证明后，该法律推定即解除了双方当事人对于推定事实的证明责任。因此，“一般认为不可反驳的推定没有证明或者证明责任后果，它事实上就是直接导致实体法律后果的规范。” [1]尤其是一些没有前提事实而由立法者直接规定的推定，当事人无法举证证明，法官也无从获取心证，因而直接将之归类于法律规则也并不为过。   　　其二，弥补证明责任理论的不足是适用推定的深层原因。适用证明责任做出判决在某种意义上是事实审理者在案件主要事实真伪不明的情形下所做出的无奈选择。若主张适用推定一方有相关间接证据支持基础事实的成立，且法官运用经验法则推定出待证事实也能达到民事诉讼的证明标准时，推定的运用显然比适用证明责任做出判决更具科学性。尤其是，在负有证明责任的当事人因结构性的举证困难，如相对一方掌握有更专业的相关知识或持有直接证据等时，就会出现由他承担因证明责任而带来的不利益而有失公平的情况。立法和司法均认识到了这一点，或是通过规定法律推定直接克服了真伪不明，如继承关系案件中死亡顺序的规定；或是为缓解某些证明上的困难而赋予法官进行事实推定的裁量权，避免诉讼陷入僵局；或是规定如过错推定、拒证妨碍推定等倒置或转移部分证明责任从而实现当事人之间责任的公平分配。至于运用事实推定时如何调整当事人的证明责任，尤其是在欠缺法律规定但又显失公平的情况下，则必须由法官根据具体案情，依诚信原则和平等原则做出判断。   　　因此，从实现程序正义和诉讼公平的角度出发，推定可谓是修正一般证明责任理论之不足的法律技术。   　　二法律推定与证明责任关系的重新定位   　　依据证明责任理论，在民事诉讼中，证明责任是由案件的性质决定的。当案件的性质确定之后，证明责任即被确定，在具体的诉讼中，证明责任是不可转移的。在诉讼中转移的应当是提出证据的责任。但是从推定的效果来看，推定似乎有转移证明责任的功能，而且证明责任似乎可以因适用推定而获得免除，这是否与证明责任分配的理论相违背呢？   　　（一）法律推定影响证明责任分配的过程分析   　　1.主张基础事实与提出证据责任的转移。欲利用推定效果的一方当事人主张推定的基础事实后，对该基础事实的证明是一个独立的证明主题，与在无推定适用场合下对事实的证明一样。当法官对基础事实的心证达到盖然性程度之后，主张推定事实一方当事人的证明责任即告完成，提证责任随即转移至对方当事人。因为推定事实必定是有利于一方而不利于另一方当事人的，所以对方当事人为使自己免受不利实体利益必须提出相反的证据反驳基础事实或者推定事实。可见，推定法则仅免除了于其有利的一方当事人对推定事实的证明责任，而没有免除他对基础事实的证明责任。当然，并不是因为适用了法律推定才使得提出证据责任在当事人之间发生转移。在民事案件中，提供证据责任可以在双方当事人间无数次的转换，这可以被看作是各方当事人都要承担的以证据推进诉讼程序的责任。不同的是，法律推定改变了主张推定一方当事人的证明主题，从而影响到提出证据责任的内容。至于相对一方当事人在反驳时，既可以针对基础事实，也可以针对推定事实来提出反面证明。   　　2.适用法律推定与结果意义上的证明责任之重新分配。这里我们可以将该责任称为心证责任或者说服责任。按照法律推定的要求，主张推定事实一方当事人只需完成对推定的前提条件即基础事实的证明，在无相反证据证明的情形下，法官会直接适用法律推定将其作为判决的根据。也就是说“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论，而是法律这么做的，”“如果法官根据法律推定考虑被推定的事实，涉及的不是对事实的确认，而是法律的适用。” [2]即，法官不得做出与法律规定不同的推定。因而，法律推定实质上直接将证明推定事实不存在的证明责任分配给了相对一方当事人，并且相对一方当事人通过反面的证明来对推定事实予以反驳不是反证，而是本证。“反证主要是提供证据的责任，提出证据使法官的心证动摇，事实处于真伪不明的状态反证即获得成功。本证既包括提出证据的责任，也包括说服法官的心证责任，必须使法官对待证事实达到盖然性的心证程度，本证才取得成功。” [3]因此，受不利推定一方当事人对于推定事实不存在的反驳要达至法官获得内心确信即盖然性心证程度才算成功，而针对基础事实提出的反面证明只需陷其于真伪不明即可。但是，在言词辩论终结时，如果就推定事实存在与否仍然处于真伪不明状态的话，应确认推定事实的存在。这既是依据推定法则也是依据证明责任规则做出的认定。从这个意义上讲，法律推定或多或少“修改”了一般的证明责任规则，使双方当事人的证明责任分配在诉讼效率、政策导向的比重增加的背景下更趋合理化。   　　（二）法律推定的实质-证明责任规则   　　从上述分析中可以得出结论：法律推定具有证明责任规范的性质，转换证明责任是法律推定的潜台词，在对推定事实的证明意义上法律推定将产生证明责任倒置的效果。法律推定的确对一般证明责任规则进行了修正，但由于“立法者只在极少数情况下并且有特别目的时，才规定法律推定” [4]，因而这种修正的动机如同证明责任倒置的理由一样是极为谨慎地被运用的。而且此时证明责任的转换不因个案不同而存有差异，所以结合法律推定的性质，将法律推定纳入证明责任规范体系不会对证明责任理论构成冲击。   　　但法律推定不属于典型的证明责任规范，一个典型的证明责任规范意在表达案件事实真伪不明的时候，由某方当事人承担不利实体后果，而法律推定的适用恰恰直接克服了真伪不明。如相互有继承关系的人在同一事故中死亡的案件，在法官无法也无须对死亡先后顺序形成心证时，他只需适用法律规定而已，即使存有疑问，该疑问也被法律克服了。其他的法律推定也是如此，若推定事实为真，自然无所谓疑问的存在，若推定事实是真是假亦不清楚，则法官直接适用法律认定推定事实为真，这是相对一方当事人承担证明责任的题中之意。当然，这绝对不是解决证明责任问题的一般方式，毕竟法律推定的存在只是少数。   　　三事实推定不会改变证明责任的分配   　　依我国的《证据若干规定》，法律推定与事实推定均属于免证事实并被赋予同等的法律效力，这极易造成推定在审判实务中适用时的混淆。尤其是在证明责任的分配和转移方面，法官的主观性和随意性不可避免，无疑会危害诉讼公正和当事人的利益。正如德国学者普维庭所说，“在当前的司法实践中，从结果上看，事实推定几乎总是改变了法律本身，这是不能容忍的。要么就是法定的证明责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降级。” [5]   　　为避免误解，还事实推定以原貌，首先，可以排除其证明责任性质。证明责任涉及的是特殊的法定风险分配和独立的实体理由，与具体的诉讼无关，并只是在法官自由心证主义穷尽之时开始发挥作用。而事实推定并非来源于任何法律规定，它源于特定案件中的具体事实，并基于审判者的自由裁量权而适用。因而那些使事实推定改变法定证明责任分配的做法是缺乏合法性的。其次，事实推定依赖于经验规则和事物之间的常态联系，而经验的作用是有限的，推定出来的事实本身并不一定符合案件的真实情况。加之裁判者在事实推定过程中享有较大的自由裁量权，推定运用的适当与否往往取决于法官主观上的思维模式和业务素质，有着某种随意性和偶然性。因而事实推定的证明力要明显低于法律推定。“所以从最大限度地保障诉讼公正的立场出发，事实推定只能是在穷尽其他证明方式后的一种末位的选择。” [6]如果对于某一件事实有直接证据可以证明，那么就没有必要借助于事实推定了。所以，如果事实推定能够导致证明责任的转移，这就会在很大程度上使本负有举证责任的一方当事人在举证不能或举证尚不充分的条件下获得胜诉，对对方当事人显然是不公平的。   　　那么事实推定对证明责任究竟产生何种影响？一般而言，法院以事实上的推定来认定待证事实的真伪，其心证的形成过程可概括为：首先对作为推定基础的基本事实形成确信，然后以此为前提，运用经验法则推论出待证事实的真实性。当事人欲使法院进行事实上的推定，必须证明推定的基础事实为真，至于法院如何适用经验规则进行推定则属于法官自由心证范畴。此时对方当事人反驳事实上的推定，主要可以行使二种举证攻击方式。但二种方式所要求达到的证明程度与适用法律推定时的要求是有区别的。其一，举证反驳推定的基础事实，以阻止法官适用推定，此种情况下提出反证即可，即使基本事实陷入真伪不明状态。因为基本事实不确定的话是不能适用推定的。其二，直接提出证据证明推定事实的不存在，只要受到不利推定的一方当事人提出的相反证据使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇，该推定事实就能被推翻。也就是说，相对一方当事人只负担反证而不是本证。因此，绝对地认为事实推定免除或减轻受推定利益一方当事人的证明责任的说法是不准确的。证明责任免除的是该当事人对于推定事实的提证责任，而没有免除其对于基本事实和待证事实的举证负担。对方当事人为反驳推定事实提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于证明责任的转移，而是提证责任的转移。也就是说，法官依职权根据经验规则进行事实推定时，不会对证明责任的分配构成实质性影响。一言以蔽之，在推定事实最后真伪不明时，如果适用的是法律推定，则将认定推定事实为真实；如果适用的是事实推定，则将确认推定事实不成立。   　　四结语   　　由于通过推定认定案件事实只是符合盖然性占优势的标准，而且“这种盖然性的大小也与案情的复杂程度、法官素质、据以作为基础事实（或称已知事实）的真实可靠程度，以及特定事物之间包涵在常态联系内部的必然性与偶然性之间相互依存关系的稳定程度不无关系” [7]。因此推定本身不可避免地存在局限性，除了应尽量给予因推定的适用而遭受不利后果的当事人以反驳的机会以外，更重要的是必须将其规范化、规则化。   　　首先，适用法律推定应基于法律上的明确规定和正式的法律渊源，而事实推定由于法官滥用的可能性比较大，须规定为一种末位的证明方式。所谓末位的证明方式包含两层含义：（1）凡是可以取得充分证据来认定的事实不得适用推定；（2）若相对一方当事人提出反证推翻了事实推定，法官得认定事实推定无效，仍然依据证明责任规则做出判决。可见，推定作为一种重要的证据规则，对证明起着必要的辅助和补充作用，但它并不能代替证据的证明作用。   　　其次，我国立法关于推定制度的规定没能形成一个有机的体系，缺乏可操作性，尤其是事实推定极易被错用、滥用。大凡承认事实推定为一种诉讼证明方式的国家都将事实推定规则化，如法国民法典第1353条规定了“非法律上的推定由审判员根据学识与智虑定之，但审判员只得为真诚、正确而且前后一致的推定”，意大利民法典第2729条规定“不是由法律规定的推定由法官慎重作出，法官仅应当接受重要的、精确的和一致的推定”等，这一点值得我们国家借鉴。总之，为了使推定制度发挥应有作用，立法应该就推定的条件、程序和效力等作出规定以规范推定的适用，比如规定法院在作出推定时，必须遵循一定的程序，并且将心证过程公开。此外还需完善程序法及实体法中对于推定的具体规定，防止出现有些案件通过合理适用推定可加以解决的，却由于我国没有相应程序法或实体法上的规定而变得无法适用的窘境。

【作者简介】
胡恋梅，湘潭大学法学院。

【参考文献】
[1][德]汉斯.普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000.p75
[2]莱奥.罗森贝克.证明责任论[M].庄敬华译.北京：中国法制出版社，2002.p226
[3]罗玉珍.民事证明制度与理论[M].北京：法律出版社，2003.p261
[4][德]汉斯.普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000.p84
[5][德]汉斯.普维庭.现代证明责任问题[M].吴越译.北京：法律出版社，2000.p87
[6]张悦.论事实推定[A].何家弘.证据学论坛（第5卷）[C].北京：中国检察出版社，2001.p307
[7]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.171