2002年底至2003年期间，孔某对多次因腹泻、感冒疾病前来第三门诊部就诊的患者被害人余某使用过耳性药物丁胺卡那及小诺霉素药物，剂量超过药典规定上限进行治疗。2003年9月余某的亲属发现余某听力下降，便带余某到江西中医院附属医院、江西省儿童医院住院治疗，诊断为神经性耳聋。2004年1月8日，临川区卫生局委托抚州市医学会对该病案进行医疗事故鉴定。2004年3月2日经抚州市医学会鉴定，该病例属于三级乙等医疗事故，医方负主要责任。
对被告人孔某的行为是否构成非法行医罪,有两种不同意见:
一种意见认为,非法行医罪的主体为一般主体，是未取得医师执业资格的人。客观方面表现为非法行医行为、造成后果情节严重的行为。本案被告人系温泉卫生院的公卫主治医师，具医师资格,且经执业注册,在办理了医疗机构执业许可证的医疗机构内行医,不符合非法行医罪主体。其次非法行医罪客观方面表现为非法行医情节严重，首先必须非法行医行为情节严重，由于非法行医行为情节严重造成严重后果的才能追究刑事责任。被告人的行为系职务行为，非个人行为，其行医行为不属情节严重。其正常行医行为造成医疗事故，不能以非法行医罪论处。
另一种意见认为，依照卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定规定》内容，被告人的注册执业范围为公卫，并非临床，没有处方权，不能从事临床接诊，其超过执业范围行医属非法行医。由于其无诊疗权的非法行医行为造成医疗事故，属情节严重，符合非法行医罪的构成要件，应以非法行医罪论处。
笔者同意第一种意见。非法行医侵犯的是双重客体,一是医疗卫生工作的管理制度,一是患者的生命健康权.客观方面表现为非法行医情节严重.笔者认为情节严重应包含两方面内容,一是非法行医行为情节严重.结合侵犯客体,应首先侵犯医疗卫生工作的管理制度,即非法行医行为情节严重。具体表现为无医师资格证、无执业注册证、在没有办理医疗机构执业许可证的医疗机构内行医行为。但是不是具备上述情形的就构成非法行医罪呢？笔者认为不具备三证非法行医的行为属于行政处罚的范畴，还必须由于非法行医行为造成诊疗事故的才能按非法行医罪定罪处罚。本案被告人出于单位工作需要被安排临床接诊，虽有超注册科目行医的不规范行为，但并非个人行为，其行医行为不属非法行医，更不能称情节严重。由于其业务差错造成就诊人身体健康受损害的，应按医疗事故方面的规定处罚为当。
作者：抚州市中级人民法院 周素阳
