2005年小李下岗后在家门口开了一家小店，由于经营有方，小店生意兴隆。2006年4月，小李雇请了青年小王在小店帮忙，双方约定包吃月工资600元，并未签订劳动合同，更没有缴纳工伤保险。2006年10月12日，小李叫小王给一家酒店送货，途中小王被他人违章驾驶的机动车撞伤，造成小王右腿骨折。事故发生后，肇事司机对小王进行了积极的赔偿，但小王仍以工伤为由要求小李进行再赔偿，小李坚决不予赔偿。为此，双方发生纠纷。

[分歧]

    本案中，小王能否被认定为工伤、并获得双重赔偿呢？存在以下几种意见：

    意见一：小王伤害不属于工伤，不能再获得赔偿。小李与小王之间没有签订劳动合同，小李也不是工伤事故中的用人单位，而是公民个人之间的雇请，他们之间的关系属于一般的雇佣关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”。因小王已获得了侵权人的足额赔偿，故不能再要求雇主赔偿。

    意见二：小王伤害属于工伤，但不能再获得赔偿。根据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十八条、第六十条的规定，可以看出小王伤害属于工伤。但小王不能获得小李赔偿，因为依据原劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》确立的关于工伤保险与交通事故竞合时，工伤保险实行差额赔偿的原则。其中第二十八条对因交通事故引起的工伤的保险待遇支付问题做了较为明确的规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。交通事故赔偿已给付了的部分，企业或者工伤保险经办机构不再支付，而且规定企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。”而且在我国目前现行法律法规中也没有关于工伤与第三人侵权竞合的情况下，工伤职工可以获得工伤保险待遇和侵害人的民事赔偿（即可以得到双重赔偿）的明确规定。故小王要求缺乏依据，不能获得双重赔偿。

    意见三：小王伤害属于工伤，并可以再获得工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十八条、第六十条的规定，虽然小李与小王没有签订劳动合同，小李也没有为小王缴纳工伤保险。但小王与小李之间已形成了事实上的劳动合同关系，而不是一般意义上的雇佣关系。虽然小王已得到了侵权人的足额赔偿，但小王仍可按照《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇。

[评析] 

    笔者同意第三种意见。 理由如下：

    根据《工伤保险条例》第二条、第十四条、第十八条、第六十条的规定，很容易得出小王的伤害属于工伤。而我国《工伤保险条例》以及其他实体法律法规没有明文规定当事人只能选择其中一种救济方式。我国的《劳动法》第七十三条规定，“劳动者在因工伤残或者患职业病的情形下，依法享受社会保险待遇”。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。另外《工伤保险条例》第五章专门对工伤保险待遇的具体内容作了明确的规定。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，那么工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤保险条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（自2004年5月1日起施行）第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述规定的第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，因此发生争议的应当按照《工伤保险条例》的规定处理。另外，该规定从另一个角度明确了发生工伤的职工不能向用人单位提出人身损害赔偿，只能按照《工伤保险条例》的规定要求工伤保险待遇，不能再以人身损害请求用人单位承担民事赔偿。第二款是规范用人单位以外的侵权第三人与被侵害职工之间的民事法律关系，非常明确地规定劳动者向第三人提起人身损害赔偿应当支持。所以，当工伤事故与第三人侵权发生竞合，受害职工可以分别依照不同的法律获得救济。所以，工伤职工当然有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。

    需要说明的是，这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的，那么工伤职工则不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。因为该职工履行职责的行为是代表本单位，其行为后果应该由用人单位承担，即只能依法享受工伤保险待遇。这时劳动者就不能获得双重赔偿的。

    另外，原劳动部1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》属国务院《工伤保险条例》实施以前的部门规章，其效力已被《工伤保险条例》所取代，不能作为现行工伤保险待遇认定依据。所以，工伤职工有权同时选择两种救济方式，维护自身的合法权益。 这是法律法规赋予劳动者的权利，任何机关、组织、用人单位均不得侵害。在此笔者也呼吁相关部门尽快出台相关法律法规，以明确劳动者在因第三人的侵权行为而遭受人身损害被认定为工伤时，有权获得侵害人的赔偿并同时享受全部的工伤保险待遇。以免遇到此类问题时，在司法实践中引起了大的争议，而影响到工伤职工的切身利益。

 作者：鄱阳县人民法院 胡风云