[争议]本案在审理中，对于被告人张某的行为处于何种状态，存在三种不同意见：第一种意见认为，张某以奸淫妇女为目的，潜入室内欲强奸刘某时，其行为已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，属于强奸未遂。第二种意见认为，张某在实施犯罪过程中，虽客观上遭到障碍，但该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是其于意志以内的原因自动放弃犯罪，属于强奸罪中止。第三种意见认为，强奸罪是以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。行为人张某仅仅是刚刚接近床边，尚未接近被害妇女，更谈不上已经实施了暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系，也就是说张某还没有进入着手实行行为阶段，故张某应属于强奸罪预备。
［评析］笔者同意第二种意见，被告人张某的行为应属于强奸罪的中止。理由是：
一、我国刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。犯罪中止既可以发生在犯罪在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。本案中张某在潜入刘某的室内后，在尚未对刘某进行强奸时，便放弃了强奸刘某的意图，具备了犯罪中止的时间性。
二、成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果的发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上区分标志。中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。即所谓的“能达目的而不欲”。张某潜入刘某室内后，不慎将床前的脸盆踢响，虽在客观上对其实行强奸造成了一定的障碍（即容易惊醒刘某或邻居），但这种客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，也就是说张某客观上能达到强奸刘某的目的，但其主观上却自动放弃了强奸刘某的犯罪意图，因此，具备了中止的自动性。
三、犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是行为人意志以外的原因。即行为人本欲继续实施预备行为、着手实行犯罪，但由于违背行为人意志的原因，使得行为人客观上不可能继续实施预备行为，或者客观上不可能着手实施犯罪，或者使得行为人认识到自己客观上已经不可能继续实施预备行为与着手实行犯罪。刑法虽然没有明文要求犯罪预备是由于意志以外的原因而未能着手实行，但刑法规定了犯罪过程中自动放弃犯罪的，成立犯罪中止。因此，如果行为人自动放弃犯罪预备行为，或者自动不着手实行犯罪，则属于犯罪中止；只有由于意志以外的原因而未能着手实行犯罪时，才是犯罪预备。
本案是的张某并不是因为意志以外的原因而未能着手实行犯罪，故不属于犯罪预备。
作者：祝志永 张晓英
