李某系某国有企业负责人，张某是该企业职工。为解决企业职工住房难的问题，该企业决定职工集资建房。在集资的过程当中，李某提出向张某借款八万元参加集资建房，并且签订了一份借款合同，合同约定，李某向张某借款八万元，借期两年，到期还款付息，并以该集资房做抵押。后李某与其妻感情破裂，在办理离婚的过程中，两人签订了一份赠与合同，将该集资房赠给两人之子李小某，但未办理所有权转移手续。两年后，借款到期，李某无力还款，张某提出用集资房还款。李某以该集资房已赠予给李小某所有为由拒绝将房屋交出。

    【分歧】

    抵押借款合同是否有效？

    一种意见认为，该抵押条款不具有物权效力。首先，该借款合同上的抵押条款未办理抵押登记，不具有抵押效力，出借人张某不享有抵押权；其次，该抵押房产系李某夫妻共同财产，李某未经其妻同意，擅自单方将房产抵押给张某的行为就是无权处分行为，因此，该抵押条款不具有物权效力。

    另一种意见认为，该抵押条款有效。借款抵押合同签订在前，赠与合同签订在后，且赠与合同违反了法律规定，属无效合同。李某借钱买房，按照常理可知，其妻是知道抵押事宜的，以该房产为夫妻共同财产进行抗辩，是不成立的。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。首先，李某与李小某之间的赠与合同因存在恶意串通、损害第三人利益的法定事由而无效，根据《民法通则》及《合同法》第52条的规定，此种行为为无效的民事行为，此种合同为无效的民事合同；其次，物权法第179条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”；再次，物权法第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，而李某签订的赠与合同并没有将产权进行转移，也没有依法登记，该赠与合同不能对抗第三人。综上所述，该抵押借款合同属合法有效的合同。张某可以要求李某拍卖该房产用来偿还借款。

作者：安源区人民法院 朱四萍 王冬萍