李某系某国有企业负责人，张某是该企业职工。为解决企业职工住房难的问题，该企业决定职工集资建房。在集资的过程当中，李某提出向张某借款八万元参加集资建房，并且签订了一份借款合同，合同约定，李某向张某借款八万元，借期两年，到期还款付息，并以该集资房做抵押。后李某与其妻感情破裂，在办理离婚的过程中，两人签订了一份赠与合同，将该集资房赠给两人之子李小某，但未办理所有权转移手续。两年后，借款到期，李某无力还款，张某提出用集资房还款。李某以该集资房已赠予给李小某所有为由拒绝将房屋交出。

    【分歧】

    抵押后又将房屋赠与他人合同是否有效？

    一种意见认为，该抵押条款不具有物权效力。首先，该借款合同上的抵押条款未办理抵押登记，不具有抵押效力，出借人张某不享有抵押权；其次，该抵押房产系李某夫妻共同财产，李某未经其妻同意，擅自单方将房产抵押给张某的行为就是无权处分行为，因此，该抵押条款不具有物权效力。

    另一种意见认为，该抵押条款有效。借款抵押合同签订在前，赠与合同签订在后，且赠与合同违反了法律规定，属无效合同。李某借钱买房，按照常理可知，其妻是知道抵押事宜的，以该房产为夫妻共同财产进行抗辩，是不成立的。

    【管析】

    笔者认为，本案抵押借款合同及赠与合同均为有效的合同，但两份合同均未产生物权上的效力。

    合同法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但合同成立并非等于合同生效，只有依法成立的合同才能生效，一般而言，合同的生效要件包括：1、合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力。2、合同当事人意思表示真实。3、合同不违反法律或社会公共利益。4、合同内容必须确定或可能。另外，《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同，必须依照规定办理批准登记等手续后才能生效。如果合同具备了法律规定的生效要件，则应认定合同关系已经生效，当事人就应该受到合同的约束。本案中的赠与合同虽然在一定程度上可能侵害到债权人的利益，但因为债权人张某也不享有该房产的抵押物权，而且可能李某还有其他财产可用于偿还张某的债权，故不能就此认定李某与李小某的赠与合同存在恶意串通、损害第三人利益而无效。综上，本案中的抵押借款合同及赠与合同均具备法律规定的生效要件，应当认定为合法有效。 

    物权法第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权法第187条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。可见，不动产物权的变动，除需要原因行为的合同外，还需符合公示原则的要求，为此，本案中的两份合同均未进行变动的公示登记，故都不产生物权变动的结果。为此，张某可以向法院主张自己对李某的债权，法院也可以按照一般的执行程序变卖李某的财产包括尚属于李某夫妻共同财产的房产进行清偿，至于清偿之后房产价值中的余额，仍可以作为李某与李小某赠与合同的标的。 彭箭