我国《合同法》第二百六十九条将建设工程合同定义如下：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百五十一条将加工承揽合同定义如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。这两类合同，就主体要求而言。我国《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第28条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。” 同时《招标投标法》规定，“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件” 。由此可见，建设工程合同对主体的要求是十分严格的，属特殊主体。所以建设工程合同的当事人一般只能是法人。而加工承揽合同对主体的要求并没有特殊的规定。因此完成一般农村家庭私人建房而订立的合同就主体而言，应不属于建设工程合同，而应属于承揽合同。
就订立合同的方式而言，这两类合同也存在很显著的区别。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》规定，建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第二百七十条规定建设工程合同应当采用书面形式。由此可见一般农村家庭私人建房就合同的主体而言，应属于承揽合同。
当农村建房低于2层时，一般将其定义为加工承揽合同。其法律依据为《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第12条规定，“建筑工匠承揽村镇建筑工程的范围限于2层及2层以下的房屋设施的建设。农民自建的二层以下低层住宅，由已经领取工匠资格证的人员承建可以认定具有资质。对于未实行工匠资格证书的地区，如果该工匠具有当地一般的工匠水平，群众普遍认同的，可以认定其具有建筑资质”。 所以当工匠符合一定条件时，定作人可以认定其具有相应的资质，那么当发生事故后，定作人可以依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，仅仅对定作、选任、指示中存在过失承担相应责任。
当农村建房高于2层时，有的法官将其定义为建设工程合同。其法律依据是《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。将本条理解为农村自建低层住宅不适用本法，那么推出农村中、高层建房就能适用本法。从而将农村2层以上的建房定义为建设工程合同。笔者认为这样的定性有待商榷。首先，从主体来讲，建设工程合同的订立主体一般为法人，农村建房在订立合同的主体上不符合建设工程合同的主体要件。再则，在建设工程施工的整个过程中，对工程的监理是必不可少的。《建筑法》第30条规定了国家对监理制度的强制推行原则。第三，建设工程合同的订立方式应当经过招标投标程序。农村建房如果定义为建设工程合同的话，必须满足以上条件，显然不现实。所以将农村建房定义为加工承揽合同，更为准确和符合法律规定。故在责任的承担上房主仅仅对定作、选任、指示中存在过失承担相应责任。审判实务中，认定房主是否承担责任可以从房主在建房活动中是否存在定作过失或指示过失来考虑，但需从严把握，不能只顾同情受害者而忽视了另一方当事人的合法权益，从而违反公平原则。
作者：芦溪县人民法院 赵俊
