2007年12月至2008年1月3日，某冶炼铸造公司车队队长李某（另案处理）安排被告人余某、王某、程某趁各自开铲车值班出水渣之机，将厂内的铁馏子埋入水渣内，李某以购买水渣的方式，将埋有铁馏子的水渣装入车内运出厂外，被告人余某、王某、程某三人帮助李某盗窃徐州德兴冶炼铸造有限公司的铁馏子二次，共盗窃铁馏子四吨余重，价值人民币7200余元。

[分岐]：

    本案在审理中引起争议的问题是：被告人余某、王某、程某的行为是盗窃还是职务侵占，讨论中形成两种不同意见：

其一，认为被告人余某、王某、程某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为构成盗窃罪。

其二，认为被告人余某、王某、程某是本公司职工，三被告人是在其队长李某 的安排下将该公司的铁馏子埋在水渣下，利用拉水渣的车将铁馏子运出公司的，其行为是职务侵占，但7200元尚未达到当地关于职务侵占罪规定的数额较大的标准，故被告人的行为不构成犯罪。

[评析]：

笔者同意第二种意见，理由如下：

职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为。“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件，是与盗窃罪区别的关键所在，也就是说，认定职务侵占罪关键有两点：（1）特殊范围内的人员（主体）；（2）利用职务上的便利。本案中驾驶员余某等三被告人系某冶炼铸造公司的职工，符合职务侵占罪的主体构成要件；客观上利用了趁各自开铲车值班出水渣的职务之便，将厂内的铁馏子埋入水渣内，然后将埋有铁馏子的水渣装入车内运出厂外，非法占为已有，最后再将价值7200余元的铁馏子卖与李磊（另案处理），符合职务侵占罪的客观构成要件，因此，驾驶员余某等三被告人偷运货物的行为是职务侵占，职务侵占罪是典型的数额犯，由于7200元尚未达到当地关于职务侵占罪规定的数额较大的标准，故被告人的行为不构成犯罪。

作者：宜春市袁州区人民法院 易艳华