犯罪嫌疑人陈某系某电子公司法定代表人，执行董事，犯罪嫌疑人杨某系该公司总经理。在该公司经营过程中，因采购的部分原材料供应商未提供增值税发票，致使该公司销项税额非常大，进项税额相对较小，需要缴纳较多的增值税，进而要缴纳较多的所得税。陈某、杨某遂各自决定通过支付一定比例开票费的方法让他人为公司虚开增值税专用发票。从2000年2月至12月，该公司共让他人为其虚开了44分增值税专用发票，总价款人民币13101368.59元、进项税额共计人民币2227232.61元、价税合计人民币15328601.2元。其中，杨某虚开13份增值税专用发票总价款人民币1624373.03元、进项税额人民币276143.37元，价税合计人民币1900516.4元。国税部门在执法调查时，发现该电子公司有接受虚开的增值税专用发票嫌疑，遂于2001年1月17日通知杨某到相关国税部门接受调查。杨某否认虚开一事。国税部门后又通知陈某到局里，陈某经教育后如实供述了单位虚开增值税专用发票的罪行，并带办案人员到公司调取了为应付税务机关而设立的外帐及体现公司真实经营情况的内账，在证据面前，杨某也供认了犯罪事实。

    【分歧】

    作为单位的法定代表人，陈某的自首行为是否可以看作是单位行为呢？有三种不同观点：

    第一种观点认为单位不具有自首的主体资格。理由是刑法没有明文规定单位可以构成自首，仅因陈某是法定代表人而认定单位自首于法无据。

    第二种观点认为应当认定单位构成自首。理由是单位是法律拟制的人，自己无法表达意思，只有通过自然人来表达。

    第三种观点也认为单位构成自首，同时杨某也构成自首。理由是陈某、杨某的行为都是单位行为。既然认定单位自首，他们都应当具有自首情节，因为他们犯罪是代表单位。

    【管析】

    笔者认为，在司法实践中单位自首的情形还是存在的，笔者赞同第二种观点，理由如下：

    第一、自首必须同时具备自动投案和如实供述两个要件。单位本身没有思维，没有表达意思的能力，投案和供述都只能由自然人完成。单位作为犯罪的主体时，当可以左右单位意志的负责人自动投案并如实供述单位犯罪行为时，理当认定单位具有自首情节。因此，第一种观点对法条的理解过于机械。

    第二、笔者认为第三种观点是对自首的错误理解。自首是指犯罪行为实施者即自然人或者单位实施犯罪以后自动投案，并如实供述罪行的行为。本案中，陈某主动供述的行为，并未与杨某商量，而是作为法定代表人临时决定的单位行为，认定单位自首的依据是能代表单位意志的陈某的自首行为。单位自首的主体是单位，而不是单位犯罪的具体行为人。陈某、杨某的行为是单位犯罪行为，这是已然的事实。但是，单位犯罪行为与单位自首行为完全是两码事，法定代表人陈某的自首行为，杨某并未一起实施，杨某本人也没有自动投案和如实供述的行为，其本人依法不构成自首。

    综上，笔者认为按照第二种观点认定本案为宜。

江西省永修县人民法院：胡应军