2006年8月27日，十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《企业破产法》。该法自2007年6月1起施行，共分12章136条，分别为总则、申请和受理、管理人、债务人财产、破产费用和共益债务、债权申报、债权人会议、重整、和解、破产清算、法律责任、附则。同1986年出台的《企业破产法（试行）》相比，不仅篇幅大为增加，最主要的是规定了许多新的制度，这些制度从各方面反映了市场经济的基本要求和国际破产法的发展趋势。{1}但是也有一些不足以及需要改善之处。较为典型的是劳动债权的清偿问题。基于如此，笔者提出解决此问题的方略。   　　（一）劳动债权和担保债权的冲突与讨论   　　新《破产企业法》第109条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。显而易见，是对担保债权人享有绝对性的优先受偿权的保护。但在司法实践中，一个不容忽视的问题是：扣除破产费用后，破产企业财产往往所剩无几，在支付了所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权后，破产企业债权人的债权（包括担保债权）很难实现；而当破产企业的债权人通过设置担保债权以确保债权优先受偿后，破产企业职工的劳动债权又难以保障。劳动债权和担保债权的矛盾由此产生。{2}   　　针对现实中所存在的问题，有许多专家、学者以及实务界等相关社会各界人士纷纷出谋献策，部分人仍然坚持过去的观点认为：“我国应当把劳动债权优先具有担保债权，他们认为符合以人为本的原则符合宪法精神欠薪欠社保违反劳动法等法律没有推翻担保法有利于社会稳定银行比职工更有能力识别和承担风险等”。{3}笔者认为，这样的说法具有一定的合理性。目前，基于我国市场经济体制还不够健全的状况下，如果不把担保债权优先受偿放在前面，那么其自身所附带的诚实守信功能体系将不堪重击，甚至会游离于崩溃的边缘地带，而且极有可能引发许多新的社会问题和矛盾。例如，银行账目大量收不回去；制约与影响着我国其他法域等债的担保制度以及体系的建立与完善等等。   　　还有人提出，建立拖欠劳动工资的保险品种。他们认为，可以增加当前保险品种的类型，让拖欠劳动工资成为保险的投保范围，一旦企业宣布破产，劳动者可以基于投保的范围以及数量向保险人索赔。这样就可以避免劳动者担心一旦企业宣布破产，清偿具有担保债权、破产费用以及共益债务后，其劳动工资、保险不能得到清偿的问题。笔者认为，这是一种比较好的想法与建议，但是操作起来非常困难。保险公司是一个以盈利为目的的机构，其自身不能随时随地监督到破产企业拖欠工资的情况，也没有行使拖欠劳动者工资行政监督权。   　　实际上，以上两种建议最终没有被我国立法界采纳，但在破产企业在宣布破产的过程中，仍然存在劳动债权不能得到清偿的境况。在立法上，反映出我国回避这个问题，是一种视而不见的消极立法表现。   　　（二）劳动债权储备基金制度的解析   　　在立法上，既然我国没有把劳动债权纳入优先于担保债权，也不成为保险的范围。那么就有必要通过破产企业自身来防范这种风险，实行破产企业劳动债权自救的制度。笔者认为，在不破坏当前的担保债权优先受偿的立法状况下，我国破产企业完全可以通过设置劳动债权储备基金制度来规避这种风险，从而使破产企业的劳动债权获得全部清偿或部分清偿。   　　劳动债权储备基金制度，是指企业在不被宣布破产之前，为了避免在企业破产程序中，企业职工的劳动债权不能得到完全清偿或不能清偿的风险出现，可以由政府、企业和劳动职工共同协商一致，各方每月按照一定比例出资专门用来清偿破产企业劳动债权而不必要经过破产程序的一项自救清偿制度。   　　1、关于劳动债权定义与内容的解析。广义上的劳动债权是劳动者基于劳动关系而对其雇主所享有的工资、社会保险费等经济权益的请求权，是维持劳动者其本人及其家庭生活的重要甚至是惟一的经济基础，可以理解为一种具有人身属性的“生存性债权”。{4}   　　我国新的《破产法》第132条所列举出劳动债权的具体内容：包括所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。由此可见，在立法上，我国劳动债权的内容范围十分广泛，但也正是因为这种广泛性的存在，是劳动债权不能得以全部清偿或部分清偿的原因之一。   　　2、关于劳动债权储备基金筹集的时间。劳动债权储备基金筹集仅能发生在企业没有被宣布破产之前，也就是发生在企业的正常经营过程中。劳动债权储备基金筹集的时间的时间长短关系到劳动者的劳动债权清偿多与少的利益。如果一个企业从成立之日就非常注重企业劳动债权基金的储备问题，那么经过日积月累，其数额肯定巨大。这样看来，劳动者的得以清偿机会大大地增加，债权不能得以满足的风险性必然会降到最低点。劳动者利益能得到比较周全的保护，从而达到最大化。反之，如果这种基金的储备时间较短，则能满足劳动者债权的份额就会减少，最终影响到劳动债权利益的受损可能性比较大。   　　3、关于劳动债权筹备基金的主体。劳动债权筹备基金的主体是指应该由向谁来筹备这种基金。笔者认为，既然劳动储备基金制度是为了避免将来企业可能面临破产的危险地可能性而设置的，其根本的出发点是为了企业和劳动者的利益所着想。按照法理既然双方都对双方有益，那么就承担一定的责任。显然，劳动债权筹备基金应该由企业和劳动者按照约定的一定比例来共同承担、共同出资。具体出资的多少由企业与劳动者召开职工大会协商一致。另外，政府作为国家的管理机关。它对劳动者的工资承担保障的义务。因此，政府也要按照一定比例来承担出资责任。因此，劳动债权筹备基金的主体分别是政府、企业和劳动者。   　　4、关于劳动债权筹备基金的管理人。劳动债权筹备基金的管理人是指已经储备的劳动基金应该由谁来负责管理。从我国当前相关的劳动法律法规来看，工会是劳动者的权利维护者。另外，劳动债权筹备基金的保管是否适当关系到劳动者的生存需要。笔者认为，劳动债权储备基金最好双方约定由工会来当管理人，当然也可以由企业和劳动者共同协商或指定由第三人来管理。值得注意的是，这里的第三人最好是由某个单位或组织来管理，这样安全的系数是比较大的。如果由某个人或几个人来管理，必然会增加管理上的风险性。   　　5、劳动债权储备基金的设立由企业和劳动者召开职工大会来协商一致。劳动债权储备制度完全是一种企业与劳动者为了避免将来被宣布企业破产后，其劳动债权能得以满足的一种自救方式。必须要通过召开职工大会企业与劳动者本着平等自愿、协商一致的原则来表决。为了避免操作过程中的困难。笔者认为，法律、行政法规不应该作出强制性规定要求企业与劳动者应当建立这种制度，而是要充分尊重双方的意思表示，可以作出的建立或不建立的选择。   　　6、劳动债权筹备基金不列入破产企业财产的范围，也不能为破产债权的偿还对象。无论是从劳动债权筹备基金设置的目的、还是其性质来看，劳动债权筹备基金既不属于破产企业财产的范围，也不能成为破产债权的偿还对象。它的适用对象只能特定的企业职工，而且用途也只能是清偿劳动者的工资以及相关的费用。既然如此，这种基金的最终目的得以实现不必在破产程序中进行，而是与担保债权一样同时进行清偿，两者不存在谁优先清偿的冲突。   　　由此可见，劳动债权储备基金制度设置是通过企业与劳动者的约定为主的，政府为辅的能使双方利益在未来可能发生的危险性获得双赢；是一种富有预见性、理智性而又现实性的做法。   　　（三）建立劳动债权储备基金制度构想的必要性分析   　　劳动债权储备基金制度构想的设置并非随意性，而是从多方面中考量出来的实践需要。   　　1、劳动债权不能得到清偿的需要。由于《民事诉讼法》的破产程序以及新《企业破产法》等规定都从程序法与实体法上相互结合，把担保债权列入破产程序启动之前清偿。显然，直接制约与影响着劳动债权无法清偿或部分清偿。再加上我国的破产费用与破产共益债务都优先于劳动债权得以清偿。这样又使劳动债权的清偿问题带来更多的困难。劳动债权的圆满实现或部分实现实际上难以符合新的《企业破产法》规定。因此，新《企业破产法》实施后，在我国劳动债权无法得到清偿的现象屡见不鲜。   　　2、劳动者生存的需要。近年来，随着我国社会主义市场经济的逐步发展和社会结构的急剧转型，我国社会两级分化的现象日趋严重。从追求社会公平的理想出发，弱者生存权的问题日益引起社会公众的关注。劳动报酬对于大多数的劳动者来说乃是维护自身及家庭生存保障之根本所在，尤其在我国社会保障体系还非常薄弱的情况下更是如此。{5}笔者认为，劳动者是社会财富的创造者，它们的生存权利的物质保障如果不能得到法律的保护或保护力度不够，会制约着国家的经济发展以及整个社会发展秩序。基于如此，结合我国当前的立法现状，我国企业应该统筹兼顾、高瞻远瞩地考虑可以设立劳动债权储备基金制度，来提前预防企业破产后劳动债权不能得到清偿的风险。   　　3、社会保障制度与保险品种范围局限性的需要。当前，我国的社会保障制度还不够完善，劳动者所享有的社会保障基金难以与实际生活水平相互适应。如果一旦劳动债权不能得到及时的偿还，劳动者仅仅依靠社会保障基金来生活或生存实在是难以想像的。另外，我国的社会保险的品种范围还不够广泛，还没有建立拖欠劳动者工资的这种保险.显然，从当前的境况表明，试图通过各种社会手段来弥补劳动债权不能清偿这种现象不再发生是不太实际的。所以，只要企业与劳动者通过自救的方式，就能减少自己将来不能清偿的风险。   　　4、立法技术不成熟的需要。担保物权和劳动债权优先权都属于优先权，目前我国学界对优先权的某些属性研究还存在争议。这些争议或不成熟的表现都极有可能会对对劳动者利益的忽视与保护，甚作出不公平，不正义的结论。不仅如此，有学者认为：“担保物权和劳动债权优先权各自有其深远的法学基础和独立的经济功能，它们在世界各国的立法中广泛而长久的存在本身即说明了社会对两种制度的需要。但当两者发生竞合时，即就同一财产之上两者同时存在时，法律制度必须面对两难抉择，做出孰先孰后的排序”。{6}   　　笔者赞成这样的说法，在立法技术层面还不成熟情况下，特别是在作出所谓的“孰先孰后”的立法结论后，再建立一层对劳动者的合法权益的“保护膜”又未尝不可呢？——即是构建劳动债权储备基金制度。   　　因此，通过对实践现状的考量，构建劳动债权储备基金制度不仅是必要的，而且是迫在眉急。   　　（四）建立劳动债权储备基金制度构想的可行性分析   　　1、香港地区的经验可借鉴。设立欠薪保障基金这是借鉴香港的经验，由政府主导设立欠薪保障基金的措施可以使那些确实没有财产支付劳动债权的破产企业职工的合法权益也能得到充分保障。基金来自政府财政的专项划拨和每年企业缴纳的一定数额的资金，这些基金就是用于将来破产时难以清偿职工工资的保障。这项措施必须从新建企业抓起。对于部分老国有企业，可以考虑由政府提供必要的经费，解决拖欠职工工资问题。{7}笔者认为，我国香港地区与大陆地区毕竟在经济发展方面的差别，完全依靠政府来买单是不可能的。在我国，设立劳动债权储备基金制度只有通过大家来努力，才有实现的可能性。包括政府、企业、劳动者长期的共同努力，是完全可行的。   　　2、实务中尊重利益双方的选择可操作性。由于企业与劳动者双方的地位有些先天性偏颇，劳动者始终处在弱势地位。如果法律、行政法规强制性规定必须建立这种制度，势必会在实行的过程中，遭遇“红灯”的可能性。同时，也难以体现民商法一贯所倡导的“意思自治”基本原则。基于如此，笔者认为，我国将来的立法中，可以把劳动债储备基金制度作为任意性条款。即是设立这种制度可以由劳资双方来共同选择，切不可把其当为强制性规定，使企业与劳动者有充分协商的空间。利益双方只有协商中相互妥协，才能保证其行为的实施的可能性。建立劳动债权储备基金制度也如此。   　　3、目前，我国的法律框架有利于建立劳动债权储备基金制度。我国现行的《公司法》第167条第1款规定“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”。实际上，这种公积金制度与劳动债权储备有点相似，但又有不同。提起公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者增加公司资本。但是资本公积金不得用于弥补公司的亏损。{8}而劳动债权储备基金制度具有专项性，是用来专门支付企业被宣布破产后的劳动债权。笔者认为，就目前的公积金的法律框架下，再重构一种劳动债权储备基金制度，也是轻而易举的事情。   　　总之，无论是从我国香港地区或实务中，还是从目前的法律框架下来考量，建立劳动债权储备基金制度不是一件“空中楼阁、遥不可及”的事情。   　　（五）结语   　　劳动债权关系到劳动者切身的利益，对劳动债权实行特殊保护，是对劳动者的基本人权保障，是现代社会法治的基本要求。建立与完善市场经济的担保制度也是不能忽视的同时。尽管目前我国新《企业破产法》确立担保债权优先于劳动债权的清偿地位，这在一定程度给劳动债权清偿带来困难。通过对各种因素的考量与思考，有必要兼顾两者的利益，寻找其平衡点。因此，只要建立一种企业和劳动者以自救为主，以政府为辅的劳动债权储备基金制度，就能防止、减少劳动债权不能清偿或部分清偿的风险，让担保债权和劳动债权的权利人地利益达到最大化。

【作者简介】
邢增丰，北京科技大学天津学院法律系。

【参考文献】
{1}沈理平。新《企业破产法》的制度创新{J}.法制与社会 2007,(4)
{2}沈理平。新《企业破产法》的制度创新{J}.法制与社会 2007,(4)
{3}李国强.破产债权：劳动债权优先 {J}.法人 2006,(4)
{4}陈晴.我国破产程序中的劳动债权保护评析{J}.求索,2007,(8)
{5}杜慧君。破产企业劳动债权优先地位研究{J}。南大学硕士学位论文，2006年
{6}黄少安，赵海怡。破产企业劳动债权是否应该法定为优于有担保债权受偿{J}。经济科学，2005年（4）
{7}杜慧君。破产企业劳动债权优先地位研究{J}。南大学硕士学位论文，2006年
{8}杨紫煊，徐杰。经济法学{M}。北京：北京大学出版社，2007年版