某日深夜，被告人淦X与同案另一被告人王X在街头闲逛，王X发现前面有一独行女子边走边打电话，王X便提出跟过去，因王X曾告诉过淦X其在街头抢过别人的手机，淦X知道跟过去便是去抢手机，但仍表示同意，于是两人一路尾随被害人，被告人王X冲上前去抢夺被害人手中的手机,被害人抓住手机不放，于是被告人王X强行拉住被害人拿手机的手狠咬一口，将被害人的手机抢走。被告人王X与淦X因涉嫌犯抢劫罪，于2007年7月27日被刑事拘留，同年8月10 日被逮捕，至一审法院判决前两被告人已被羁押近四个月。

    【焦点】

    一审法院考虑到被告人王X提出犯意时并未表明是去抢劫还是抢夺，被告人淦X构成抢劫罪还是抢夺罪完全取决于被告人王X的行为，因被告人淦X在共同犯罪中没有实施具体行为，所起作用小，且犯罪时未满十八周岁，依法减轻判处其拘役四个月，并处罚金500元。该案于2007年11月20日宣判，如被告人不上诉，检察机关不抗诉，判决于2007年12月1日生效，但被告人淦X的刑期于2007年11月26日已届满,本案中就出现了法院判决尚未生效而被告人刑期已满的情况。这种情形该如何处理？

    【评析】

    本案被告人淦X的一审判决没有过法定上诉、抗诉期限，尚未生效，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十七条规定，判决和裁定在发生法律效力后执行，故本案不涉及执行问题，执行机关不能据尚未生效的一审判决所确定的刑期释放淦X。但是不可能将被告人淦X超期羁押至判决生效之日，就本案而言，当前司法实践中采取的措施是一审法院对被告人淦X作出变更强制措施的决定，对被告人淦X改为监视居住或取保候审，还被告人人身自由权利，防止超期羁押。 

    这种现象在实践中也比较少见，实践中对一些罪行比较轻的犯罪，由于侦查时间较长，案件到法院时被告人已被关押的时间实际已超过被告人应判刑期的，一审法院通常会迁就这种现实对被告人已经关押多久就判多久，或者对被告人适用非监禁刑，以避免出现本案中的现象。这种做法有时会与罪刑法定原则不相适应，会侵害被告人的合法权益。笔者认为，对这种情形，法院还是当维护被告人的合法权益，不能为避免出现本案中的现象，而加重对被告人的刑罚。

    实践中对被告人取保候审或监视居住这种做法虽然保障了被告人不被超期羁押，但是这种做法的法律依据不足。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十一条规定，对已经逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑的，判决尚未发生法律效力的；第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的，人民法院应当变更强制措施或者释放。本案中的情形并没有包括在该条解释的范围之内。而且这种做法也是违反强制措施制度的，强制措施是指人民法院、人民检察院和公安机关，为了保证侦查和审判工作的顺利进行，防止犯罪嫌疑人或者被告人继续危害社会，依法对他们的人身自由加以限制或者剥夺的方法。而对刑期届满判决未生效的被告人采取取保候审或监视居住，不符合强制措施的目的，被告人的刑期届满，其身份也发生了变化，即由被告人、罪犯的身份转化成了刑满释放的人，其身份也不符合强制措施的对象。建议司法解释对这种情形该如何处理做一个明确的规定。

江西省永修县人民法院：刘贵珍