2006年4月10 日，任某找到吴某要求吴维修自己的石灰窑，口头约定任某以1600元的总价支付全部维修的报酬。而吴某以每天50元的报酬雇请卫某与等三人，为任某维修石灰窑。同年4月15 日上午开始清理窑内泥土，下午2点多，卫某和一同伴在清理窑内壁突出的耐火砖块时，被突然掉下的未散热的耐火砖掩埋双腿，导致双腿红肿灼伤，鉴定为轻伤甲级。就本案案由以及当事人范围有不同的意见

    【分歧】

    第一种观点认为：定雇员受害赔偿，卫某与任某是雇佣关系，因此确定任某为被告；第二种观点认为：定雇员受害赔偿，因卫某是为吴某去帮任某修理，卫某与吴某是雇佣关系，故此吴某为被告，又因吴某受任某的雇请，任某也应作为被告：第三种观点认为：定雇员受害赔偿，卫某与吴某是雇佣关系，吴某与任某是加工承揽关系，应作为共同被告。

    【评析】

    笔者同意第三种观点，理由如下：

    卫等3人被吴某邀请去为任某维修石灰窑。对任某与吴某的口头合同约定以及1600元的总价支付全部维修的报酬的事全然不知，并且卫等3人每人每天50元的工资取得劳动报酬，说明卫等3人是受任某的支配，1600元的总价报酬不是均分，证明他们之间不是合伙关系，因此应该认定吴某与卫等3人他们之间是雇佣关系，依据《《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）的第十一条　“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故吴某作为雇主对卫的伤害应该承担赔偿责任。吴某卫等4人形成的维修方为任某进行维修石灰窑形成加工承揽关系。由于任某在进行维修石灰窑前，没有释明窑内未冷却且未查明承揽人有无从业资格证书的情况下，导致原告造成伤害，依据《解释》第十条　“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因此所产生的伤害应该是由吴某和任某之间相互共同承担全部赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第106条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

    目前，社会上类似这样的案例常见，但是有不同认识，有一种意见是把二个法律关系认作为个雇佣关系的重合。我们认为，承揽与雇佣在司法实践中容易混淆，人民法院应该结合具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如.当事人之间存在控制、支配和从属关系、由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬所提供劳动是接受劳务生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。否则应当认定为承揽。由于承揽与雇佣在处理结果有较大差异，因此提醒我们值得注意。本案中，吴某与任某不存在控制、支配和从属关系，而吴某则存在控制、支配卫3等人，带从属关系性质，并较多获取报酬，业内称“工头”。

江西省九江县人民法院 ：曹茂幸