2005年3月6日上午,被告人李美荣和河南省驻马店市居民牛乐义(另案处理)等人来到九江县新合镇关山村,与该村会计帅祖年(另案处理)协商购买关山村天然樟树,用于城市绿化。帅祖年在未征得村委会同意的情况下,擅自与被告人李美荣达成口头协议,约定以每棵40元出售该村冯家面山上的天然樟树,树装车时点数付款。随即，帅祖年带李美荣等人上山看村。3月6日至9日上午，被告人李美荣在未办理野生植物经营证、采集证等手续情况下，雇请李申旺等民工采挖冯家面山上天然樟树29棵，并且将一棵樟树砍去树冠尚待采挖。被告人李美荣事先已与牛乐义口头约定，以每棵150元将樟树出售给牛乐义，并且负责采挖、包装和上车。牛乐义已支付被告人李美荣款4000元。3月9日上午，当李美荣和牛乐义将采挖的樟树装车交易时被接到群众举报赶至现场的本县森林公安局新合派出所民警人赃俱获。经九江县林业局鉴定，被告人李美荣采挖的樟树为国家二级保护野生植物，平均胸径18。4厘米。案发后，被采挖的樟树均被移栽成活。

    [分歧]

    本案的事实清楚，案情简单，但控辩双方对被告人采挖樟树行为是否构成非法采伐国家重点保护植物罪，却存在着两种截然相反的分歧意见。一种意见认为，被告人李美荣不构成犯罪。认为采挖国家二级以上保护植物，必须办理采集证，故被告人李美荣的行为性质属于采集，不是采伐行为，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，李某的行为不构成犯罪，不应追究刑事责任。 另一种意见则认为，根据《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》（林资发[2003]41号）规定，采挖树木按照采伐的有关规定进行管理；无证采挖树木造成破坏的，应按照无证采伐林木的规定进行处罚。故被告人李美荣违反国家规定，非法采伐国家二级保护野生植物樟树29棵，情节严重，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。

    [评析]

    笔者同意第二种意见。理由如下：为了保护、发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡，国家保护野生植物及其生长环境。被告人李美荣采挖樟树已对野生植物及其生长环境、生态平衡造成破坏。故刑法意义上的采伐行为从法理上讲应作扩大解释，客观上应包含了采挖行为，应构成非法采伐国家重点保护植物罪。

    根据2000年《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，非法采伐国家重点保护植物罪的客观方面包括非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为。采种，是指采集植物的种子；而本案采挖行为实质上属于移植，采种与移植并不是两个截然不同的概念，移植中包含了采种。因此，并不是“法无明文规定”。 

    随着我国城市绿化的不断重视，许多樟树等国家重点保护树木被用于绿化，出现了采挖、移植等新的概念，而对于规范此类行为的法律、法规尚不健全，亟待最高人民法院出台司法解释。

九江县人民法院：温小霞